臺灣新竹地方法院104年度訴字第251號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第251號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

吳國祥

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

范仁羿

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

劉文傑

　　　　　　朱建勳

　　　　　　戴景毅

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7566、7567、7568、7569、8355、8660、8661、8662、8663、8665號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳國祥（綽號狗祥）、范仁羿、劉文傑（綽號小傑）、朱建勳（綽號小朱）、戴景毅（綽號小隻）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，吳國祥、范仁羿竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，吳國祥、范仁羿、劉文傑、朱建勳、戴景毅並另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列販賣、轉讓愷他命行為：

㈠、吳國祥以其所有持用之門號0000000000號行動電話（已滅失而未扣案）供為購毒者聯絡電話之方式，於附表一編號1至3所示時間、地點，以如附表一編號1至3所示之金額、數量，販賣第三級毒品愷他命予黃旭唯（綽號小麥）、陳永能等人；並於附表二編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓如附表二編號1、2所示裝有或含有第三級毒品愷他命之物品予林家緯（綽號丁丁）施用。

㈡、范仁羿利用網路社群平台Facebook（俗稱臉書）聯絡吳國祥，並於民國103年7月初某日，在新竹縣竹北市中華路之麥當勞速食店前，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣重量約2公克之第三級毒品愷他命1包予吳國祥；且於104年7月12日或13日19時許，在位於新竹市牛埔東路之箱根汽車旅館內，無償轉讓含有第三級毒品愷他命之捲菸2、3支予鄭嘉輝施用。

㈢、劉文傑係成年人，其明知少年林○宏（綽號香菇，87年8月生，真實姓名年籍資料詳卷）為未滿20歲之未成年人，竟於附表三編號1至3所示時間、地點，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與林○宏使用之門號0000000000號行動電話聯絡之方式，無償轉讓如附表三編號1至3所示含有第三級毒品愷他命之捲菸予林○宏施用。

㈣、朱建勳以其所有持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）與戴景毅使用之門號0000000000號行動電話聯絡之方式，於104年2月23日23時許，在新竹市立棒球場旁之民富立體停車場，無償轉讓第三級毒品愷他命5公克予戴景毅施用。

㈤、戴景毅於104年1月25日0 時44分許，在新竹市立棒球場旁，無償轉讓第三級毒品愷他命1公克予黎志承（綽號阿黎）施用。

㈥、嗣為警依本院法官核發通訊監察書執行通訊監察後，並持本院法官核發之搜索票執行搜索及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依法核發之拘票執行拘提，於104年7月14日17時5 分許，在新竹市○○路0 號，當場拘獲吳國祥；於同日17時40分許，在劉文傑位於新竹縣竹北市○○○○街00號住處，當場拘獲劉文傑，並搜索扣得其所有供聯繫交付毒品所用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）；於同日17時許，在新竹市○○街00巷00號2 樓，當場拘獲朱建勳；於同日15時40分許，在戴景毅位於新竹縣竹北市○○○街0 段000巷0號住處，當場拘獲戴景毅；於104年8月13日10時35分許提訊范仁羿，始分別循線查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案及指揮新竹市警察局刑事警察大隊追查後移送偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件被告吳國祥、范仁羿、劉文傑、朱建勳、戴景毅等5 人之供述，被告等5 人及被告吳國祥、范仁羿之指定辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告等5 人分別於警詢、偵訊時之供述，均係屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查證人黃旭唯、陳永能、林家緯、吳國祥、林○宏、戴景毅、黎志承、劉文傑等人於警詢、偵訊時之證述、證人鄭嘉輝、江政樺（綽號「奶頭」）於偵查中之證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告等5 人及被告吳國祥、范仁羿之指定辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且均與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告等5 人及被告吳國祥、范仁羿之指定辯護人於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、事實欄一、㈠所示被告吳國祥部分：被告吳國祥對於附表一編號1至3所示之3 次販賣第三級毒品及附表二編號1、2所示之2 次轉讓第三級毒品犯行迭於警詢、偵查中、本院羈押庭、延押庭、行準備程序及審理時自白不諱（見7566號偵卷第80至81頁、第113至115頁、第116 頁正背面、訴字卷第33至34頁、第47至50頁、第83至84頁、第134 頁正背面），並經購毒者、受讓毒品者即證人黃旭唯、陳永能、林家緯於警詢、偵查時證述甚詳（見7566號偵卷第95至100 頁、第106至107頁、他字卷第50至52頁背面、第47至48頁、第65頁正背面、第74至76頁），且有本院104 年聲監字第186號通訊監察書及電話附表、本院104年聲監字第46號通訊監察書及電話附表、本院104年聲監續字第201號通訊監察書及電話附表、被告吳國祥與證人陳永能間通話之通訊監察譯文、被告吳國祥與證人黃旭唯間通話之通訊監察譯文等附卷可稽（見8660號偵卷第14至15頁背面、104 年度監字第7號訴訟卷宗第16至19頁、104年度監字第31號訴訟卷宗第87至89頁、他字卷第56頁、聲拘卷第33頁），而本件被告吳國祥就附表一編號1至3所示之交易，於本院準備程序中自承各賺有利潤500元、400元、400 元等情（見訴字卷第48頁正背面），是均有營利之意圖，其販賣第三級毒品暨轉讓第三級毒品犯行均堪以認定。

㈡、事實欄一、㈡所示被告范仁羿部分：被告范仁羿就其1次販賣第三級毒品及1次轉讓第三級毒品犯行迭於警詢、偵查中、本院行準備程序及審理時自白不諱（見7566號偵卷第120至121頁、第122至123頁、訴字卷第51至53頁背面、第134 頁背面），並經購毒者即證人吳國祥於警詢、偵查時、受讓毒品者即證人鄭嘉輝於偵查中證述甚詳（見7566號偵卷第114 頁背面、第116 至117頁背面、第129至130 頁、他字卷第90至92頁），而本件被告范仁羿就販賣第三級毒品部分，於本院準備程序中自承賺有利潤約200 元一情（見訴字卷第52頁），是有營利之意圖，其販賣第三級毒品暨轉讓第三級毒品犯行均堪以認定。

㈢、事實欄一、㈢所示被告劉文傑部分：被告劉文傑對於附表三編號1至3所示3 次轉讓第三級毒品犯行於偵查中、本院行準備程序及審理時自白不諱（見7569號偵卷第42至43頁、訴字卷第71至74頁背面、第134 頁背面至135頁），並經受讓毒品者即證人少年林○宏於警詢、偵查時暨證人江政樺於偵查中證述甚詳（見他字卷第112至115頁背面、第125至127頁、第166頁正背面），且有被告劉文傑所有持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，保管字號：104年度院保字第517號扣押物品清單）扣案可稽（見訴字卷第59頁），此外，尚有本院104年聲監續字第70號通訊監察書及電話附表、本院104年聲監字第187號通訊監察書及電話附表、本院104年聲監字第47號通訊監察書及電話附表、被告劉文傑與證人林○宏間通話之通訊監察譯文、被告劉文傑與證人江政樺間通話之通訊監察譯文、遠傳電話號碼0000000000號資料查詢、電話號碼0000000000號申登人基本資料、本院104年聲搜字第362號搜索票、新竹市警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表等附卷可參（見8660號偵卷第12頁背面至13頁、第16至17頁、104年度監字第7號訴訟卷宗第20至22頁、他字卷第121至123頁、第162頁正背面、第107頁、第165頁、7569號偵卷第17頁、第8至11頁）。至被告劉文傑雖辯稱其當時不知證人林○宏之年紀，亦不清楚其年次，2人並未相識甚久云云（見訴字卷第135頁），惟查，證人林○宏係87年8月22日生，有其全戶戶籍資料查詢結果1份在卷可參（見他卷第110頁），被告劉文傑於附表三編號1至3所示3次轉讓第三級毒品與證人林○宏，其甫滿16歲，年齡稚幼，望眼即知與成年人長相有別，且被告劉文傑係分別於附表三編號1至3所示3次無償轉讓毒品給證人林○宏，衡以毒品非無價值之物，若非與證人林○宏交情匪淺，豈有不收對價之理，準此，被告劉文傑既與證人林○宏有相當之交情，應無不知其年齡之可能，是其辯稱不知證人林○宏年齡等情，即不可採信。是被告劉文傑對未成年人轉讓第三級毒品犯行均堪以認定。

㈣、事實欄一、㈣所示被告朱建勳部分：被告朱建勳就其1 次轉讓第三級毒品犯行迭於警詢、偵查中、本院行準備程序及審理時自白不諱（見7568號偵卷第19至20頁、第39至40頁、訴字卷第71至74頁背面、第135 頁），並經受讓毒品者即證人戴景毅於警詢、偵查時證述甚詳（見7567號偵卷第13頁、第16頁正背面、第33至35頁），且有本院104年聲監續字第68號通訊監察書及電話附表、本院104年聲監字第45號通訊監察書及電話附表、被告朱建勳與證人戴景毅間通話之通訊監察譯文、遠傳電話號碼0000000000號資料查詢、遠傳電話號碼0000000000號資料查詢等附卷可稽（見8660號偵卷第10頁正背面、104年度監字第7號訴訟卷宗第13至15頁、聲拘卷第48至51頁背面、7567號偵卷第28頁、7568號偵卷第24頁），是被告朱建勳轉讓第三級毒品犯行堪以認定。

㈤、事實欄一、㈤所示被告戴景毅部分：被告戴景毅就其1 次轉讓第三級毒品犯行迭於警詢、偵查中、本院行準備程序及審理時自白不諱（見7567號偵卷第11至15頁、第33至35頁、訴字卷第71至74頁背面、第135 頁），並經受讓毒品者即證人黎志承於警詢、偵查時暨證人劉文傑於警詢、偵查中證述甚詳（見他字卷第131至137頁、第148至149 頁、7569號偵卷第21至22頁、第38至40頁），且有本院104年聲監字第187號通訊監察書及電話附表、本院104 年聲監字第47號通訊監察書及電話附表、證人劉文傑與證人黎志承間通話之通訊監察譯文、中華電信電話號碼0000000000號資料查詢等附卷可稽（見8660號偵卷第16至17頁、104 年度監字第7 號訴訟卷宗第20至22頁、他字卷第141至144頁背面、第146 頁），是被告戴景毅轉讓第三級毒品犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠、罪名：

１、按藥事法第1條第1項規定：「藥事管理，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前項所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，復參酌「管制藥品管理條例」第37條規定，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。而就轉讓第三級毒品愷他命（即偽藥），分別有毒品危害防制例第8條第3項與藥事法第83條第1項予以規範，則毒品危害防制條例既為特別規定，依中央法規標準法第16條前段所訂「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品危害防制條例第8條第3項規定（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案36號審查意見及研討結果參照）；又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥具備直接故意，方屬該當，而查本案被告吳國祥、范仁羿、劉文傑、朱建勳、戴景毅，或國中肄業、畢業，或高中職畢業，分別從事工地雜工、油漆工等工作或待業中，並無藥學的背景或受過藥學方面相關之訓練，已據被告等5人供述在卷（見訴字卷第72頁背面、第135頁背面），且衡諸一般社會經驗，一般人實難以想像會將愷他命視為藥品，更遑論將毒品及藥品混為一談，而被告等5人之年紀均僅20餘歲，依其背景智識，實難期其知悉愷他命係可供為合於醫藥或科學上需用之藥品，尤難期其知悉何謂禁藥、偽藥；據此，被告等5人無償轉讓愷他命予上開證人等，顯然並非作為藥品使用，尚無藥品之認知，乃純粹係轉讓供作毒品施用，自難認被告等5人有違反藥事法第83條第1項明知而轉讓偽藥之主觀意思，應認僅有違反毒品危害防制條例轉讓第三級毒品之故意。從而，毒品危害防制條例既為藥事法之特別規定應予優先適用，而本件又乏積極證據足證被告等5人對愷他命係偽藥有所認識，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，先予敘明。

２、第按，被告吳國祥為事實欄一、㈠所示如附表一編號1、2及被告范仁羿為事實欄一、㈡所載之販賣第三級毒品愷他命犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3項並無較有利於被告吳國祥、范仁羿之情形，依刑法第2條第1 項前段規定，就被告吳國祥為附表一編號1、2所載及被告范仁羿為事實欄一、㈡所示之販賣第三級毒品行為，均適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

３、核被告吳國祥就事實欄一、㈠所示如附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、就如附表一編號3 所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、另就附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；而被告范仁羿所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；再被告劉文傑就事實欄一、㈢所示如附表三編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。被告劉文傑於附表三編號1至3所載之行為時為成年人，明知證人林○宏斯時為16歲餘之未成年人，已詳述如上，仍轉讓第三級毒品愷他命予未成年之林○宏，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑至2分之1，又該規定係對未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，雖未據公訴人引用於起訴書內，然於本院審理時告知被告劉文傑在案（見訴字卷第134 頁背面），且基本犯罪事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。雖被告劉文傑為附表三編號1之犯行後，毒品危害防制條例第9條，亦於104年2月4日增列第2項之加重規定，惟因被告劉文傑所涉犯之行為時毒品危害防制條例第9 條、第8條第3項之規定，變更為現行毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之規定，僅將原第9條條文移列為第9條第1 項，並無實質構成要件內容之變更，自不生新舊法比較，逕適用現行毒品危害防制條例第9條第1 項、第8條第3項之規定，附此敘明；又被告朱建勳、戴景毅所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。另被告等5 人前開販賣、轉讓之愷他命重量，並無證據證明被告販賣、轉讓愷他命時所持有之愷他命純質淨重已逾20公克以上，則持有該重量之愷他命，並無處罰規定，此部分持有愷他命之行為，自無為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題。公訴意旨雖認被告等5 人之轉讓第三級毒品犯行，同時亦涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而應擇一重論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，惟揆諸上開說明，尚難逕以藥事法第83條第1 項規定相繩，是起訴書所認，容有誤會，併此說明。

㈡、數罪併罰：被告吳國祥就附表一編號1至3所示3 次販賣第三級毒品罪、就附表二編號1、2所示2 次轉讓第三級毒品罪間；被告范仁羿就事實欄一、㈡所示1次販賣第三級毒品罪、1次轉讓第三級毒品罪間；被告劉文傑就附表三編號1至3所示3 次對未成年人犯轉讓第三級毒品罪間，其等各罪間犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。

㈢、刑之減輕事由：

１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2 項，於偵查及審判中自白者減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，舉凡刑事法律之解釋，不論實體法或程序法，其最重要之原則均採對行為人有利之原則，雖毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯『第4條至第8 條之罪』於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，形式上似未包括毒品危害防制條例第9 條之罪（刑法分則之加重），然被告所犯之罪如係「毒品危害防制條例第9條、第8條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪」，其罪質中實際上已包含該條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，祗不過該條例第9 條規定「成年人對未成年人」為轉讓第三級毒品之加重類型而已，於此情形，應採有利被告之法律解釋，認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，依法得減輕其刑（最高法院101年度台上字第1406號、100年度台上字第6572號裁判意旨、臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第23號研討結果意旨足資參照）。查被告吳國祥、范仁羿、劉文傑、朱建勳、戴景毅於偵查及審判中就上開販賣、轉讓、成年人對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯行均分別自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，各應依法減輕其刑。

２、至被告吳國祥、范仁羿之辯護人雖為其等利益辯稱：該2 人因沾染毒品為圖些許支應施用毒品所需方涉案，販賣毒品次數不多，金額、數量均非鉅大，獲利微少，與中、大盤毒販之犯罪情節重大者尚屬有間，於客觀上似有情輕法重而憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。然被告吳國祥、范仁羿2 人前開販賣第三級毒品愷他命犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，是實難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，且施用毒品，足以使人傾家蕩產，破壞社會治安，政府極力取締毒品，防止毒品之氾濫，被告吳國祥、范仁羿2 人亦明知毒品殘害人之身體健康及嚴重侵蝕人之理性甚鉅，是被告吳國祥、范仁羿2 人無視法令之禁止而為上開犯行，其行為在客觀上實難謂有值得憫恕之處，故自無再依刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。

㈣、科刑：爰審酌被告吳國祥、范仁羿、劉文傑、朱建勳及戴景毅均明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣、轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟念及被告等5 人均坦承犯行，尚知悔悟，且年輕識淺而觸法，並審及被告吳國祥3次販賣、2次轉讓之對象共3人；被告范仁羿1次販賣、1次轉讓之對象共2人；被告劉文傑3次轉讓之對象係同1人，為未成年人；被告朱建勳、戴景毅各僅轉讓1次，被告等5人販賣或轉讓毒品之數量非鉅，危害情節非重，兼衡被告吳國祥國中肄業之智識程度、先前為工地雜工；被告范仁羿國中畢業之智識程度、先前為工地雜工；被告劉文傑國中畢業之智識程度、現從事油漆工作、即將為人父之家庭狀況；被告朱建勳高職畢業之智識程度、目前待業中；被告戴景毅高中畢業之智識程度、目前待業中、父母均未與其共同生活之家庭狀況，以及被告等5 人之家庭經濟狀況均為勉持（見訴字卷第135 頁背面）等一切情狀，就被告吳國祥如附表一編號1至3所示部分、如附表二編號1、2所示部分，分別量處如附表一、二各編號所示之刑，並於主文第一項就其所犯不得易科罰金或易服社會勞動之如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品罪、得易科罰金之如附表二編號1、2所示轉讓第三級毒品罪，各定其應執行之刑，且就轉讓第三級毒品犯行部分，均諭知易科罰金之折算標準；就被告劉文傑如附表三編號1至3所示部分，各量處如附表三各編號所示之刑，並於主文第三項定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準；就被告范仁羿之事實欄一、㈡、被告朱建勳之事實欄一、㈣、被告戴景毅之事實欄一、㈤部分，分別量處如主文第二項、第四項、第五項所示之刑，並就轉讓第三級毒品犯行部分，各諭知易科罰金之折算標準。

㈤、沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上字第2743號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參見最高法院95年度台上字第1001號、96年度台上字第2331號判決、101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。經查：

１、被告吳國祥所為事實欄一、㈠所載如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，分別向購毒者黃旭唯收取如附表一編號1、2 所示之價金（2,000元+1,600元=3,600元），業經其於本院審理中供承在卷（見訴字卷第134 頁背面），又被告范仁羿所為事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品犯行，向購毒者吳國祥收取800 元之對價，亦據其於本院審理時坦承不諱（見訴字卷第134 頁背面），係被告吳國祥、范仁羿各該次販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告吳國祥犯如附表一編號3所示販賣第三級毒品部分，係以價值1,000元之愷他命抵償其對購毒者陳永能2 萬元之欠款，其此部分因以債務免除所得之利益，實際上並無犯罪所得，揆諸前揭說明，既非屬犯罪所得之財物，自無從為沒收之宣告。

２、被告劉文傑為警查獲時扣得之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），業經其於本院審理中供稱為其所有且係供其本件如附表三編號1至3所示對未成年人轉讓第三級毒品聯絡所用（見訴字卷第129頁），並有通訊監察譯文、103年10月24日永傳通信銷貨單、103 年10月24日遠傳行動寬頻業務服務申請書等在卷可資佐證（見他字卷第121至123頁、訴字卷第75頁、第76至77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告朱建勳為事實欄一、㈣所示轉讓第三級毒品犯行，所持以聯絡轉讓毒品事宜所用之物，且為其所有之物，亦據其於本院審理時供承在卷（見訴字卷第131 頁背面），並有通訊監察譯文附卷可資佐證（見聲拘卷第48至51頁背面），又被告朱建勳亦自承：這支手機現在還在我這裡，我還在使用等語（見訴字卷第131 頁背面），且查無證據可認上開門號行動電話及SIM 卡業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

３、另被告吳國祥所有插置門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話1 支，雖為其用以聯繫販賣第三級毒品犯罪所用之物，然並未扣案，且已遺失不見，業據其於本院審理中供明在卷（見訴字卷第125 頁正背面），衡情應已滅失，為免執行困難，爰不再贅予宣告沒收。至於扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告戴景毅所有之物，已據其於本院審理中供稱甚明（見訴字卷第131頁背面、第132頁背面至133 頁），惟卷內查無積極證據足認前揭扣案物，係其為犯本案事實欄一、㈤所示轉讓第三級毒品而持有、使用或所得之物，因與本案轉讓第三級毒品罪無任何關連性，自不得於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。附表一（被告吳國祥販賣第三級毒品）：┌─┬─────┬──────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐│編│ 購毒者 │ 交易時間 │ 交易地點 │聯絡方式及交易│ 販賣金額 │ 主文及宣告刑 ││號│ │ （民國） │ │內容、數量 │（新臺幣）│ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│1 │ 黃旭唯 │104年1月28日│吳國祥位於新竹│1.吳國祥以持用│2,000元 │吳國祥販賣第三級毒││ │(綽號小麥)│13時30分許 │縣新埔鎮義民路│ 之0000000000│ │品，處有期徒刑貳年││ │ │ │3段113巷10弄20│ 號行動電話與│ │陸月，未扣案販賣第││ │ │ │號3 樓住處樓下│ 黃旭唯持用之│ │三級毒品所得財物新││ │ │ │（千里福汽車商│ 0000000000號│ │臺幣貳仟元沒收，如││ │ │ │務旅館附近） │ 行動電話聯絡│ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ 交易。 │ │時，以其財產抵償之││ │ │ │ │2.愷他命5 公克│ │。 ││ │ │ │ │ 。 │ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│2 │ 黃旭唯 │104 年2月1日│吳國祥位於新竹│1.吳國祥以持用│1,600元 │吳國祥販賣第三級毒││ │(綽號小麥)│凌晨2 時30分│縣新埔鎮義民路│ 之0000000000│ │品，處有期徒刑貳年││ │ │許 │3段113巷10弄20│ 號行動電話與│ │陸月，未扣案販賣第││ │ │ │號3 樓住處樓下│ 黃旭唯持用之│ │三級毒品所得財物新││ │ │ │（千里福汽車商│ 0000000000號│ │臺幣壹仟陸佰元沒收││ │ │ │務旅館附近） │ 行動電話聯絡│ │，如全部或一部不能││ │ │ │ │ 交易。 │ │沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │2.愷他命4 公克│ │償之。 ││ │ │ │ │ 。 │ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│3 │ 陳永能 │104 年5月8日│吳國祥位於新竹│1.陳永能於104 │1,000元 │吳國祥販賣第三級毒││ │ │16時許 │縣新埔鎮義民路│ 年5月8日16時│（陳永能以│品，處有期徒刑叁年││ │ │ │3段113巷10弄20│ 許至吳國祥住│其對於吳國│陸月。 ││ │ │ │號3 樓住處樓下│ 處樓下拿取愷│祥之2 萬元│ ││ │ │ │ │ 他命，嗣於同│債權，抵銷│ ││ │ │ │ │ 日21時42分陳│愷他命之1,│ ││ │ │ │ │ 永能以持用之│000 元貨款│ ││ │ │ │ │ 0000000000號│） │ ││ │ │ │ │ 行動電話與吳│ │ ││ │ │ │ │ 國祥持用之09│ │ ││ │ │ │ │ 00000000號行│ │ ││ │ │ │ │ 動電話聯繫款│ │ ││ │ │ │ │ 項事宜。 │ │ ││ │ │ │ │2.愷他命約2 公│ │ ││ │ │ │ │ 克。 │ │ │└─┴─────┴──────┴───────┴───────┴─────┴─────────┘附表二（被告吳國祥轉讓第三級毒品）：┌─┬─────┬──────┬───────┬───────┬───────────────┐│編│ 受讓者 │ 交付時間 │ 交付地點 │聯絡方式及無償│ 主文及宣告刑 ││號│ │ （民國） │ │轉讓之數量 │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────────────┤│1 │ 林家緯 │103 年12月25│新竹縣竹北市中│1.林家緯至吳國│吳國祥轉讓第三級毒品，處有期徒││ │(綽號丁丁)│日22時許 │正東路咕咕網咖│ 祥平日出沒位│刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │門口 │ 於新竹縣竹北│仟元折算壹日。 ││ │ │ │ │ 市中正東路的│ ││ │ │ │ │ 咕咕網咖遇見│ ││ │ │ │ │ 吳國祥。 │ ││ │ │ │ │2.裝有愷他命之│ ││ │ │ │ │ 吸管1支。 │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────────────┤│2 │ 林家緯 │104年2月17日│新竹縣竹北市中│1.吳國祥與林家│吳國祥轉讓第三級毒品，處有期徒││ │(綽號丁丁)│20時30分許 │正西路與溪州路│ 緯一同騎車至│刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │口加油站前 │ 新竹縣竹北市│仟元折算壹日。 ││ │ │ │ │ 中正西路與溪│ ││ │ │ │ │ 州路口加油站│ ││ │ │ │ │ 前，等待出陣│ ││ │ │ │ │ 頭時，吳國祥│ ││ │ │ │ │ 無償轉讓林家│ ││ │ │ │ │ 緯愷他命。 │ ││ │ │ │ │2.含有愷他命之│ ││ │ │ │ │ 捲菸1支。 │ │└─┴─────┴──────┴───────┴───────┴───────────────┘附表三（被告劉文傑對未成年人轉讓第三級毒品）：┌─┬─────┬──────┬───────┬───────┬───────────────┐│編│ 受讓者 │ 交付時間 │ 交付地點 │聯絡方式及無償│ 主文及告刑 ││號│ │ （民國） │ │轉讓之數量 │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────────────┤│1 │少年林○宏│104年1月31日│林○宏位於新竹│1.劉文傑以持用│劉文傑成年人對未成年人轉讓第三││ │(綽號香菇)│23時36分許 │縣竹北市勝利九│ 之0000000000│級毒品，處有期徒刑肆月，如易科││ │ │ │街23號住處 │ 號行動電話與│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │ │ 林○宏持用之│扣案之行動電話壹支（含門號０九││ │ │ │ │ 0000000000號│二五六一０七０五號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │ 行動電話聯絡│沒收。 ││ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │2.含有愷他命之│ ││ │ │ │ │ 捲菸1 支（含│ ││ │ │ │ │ 愷他命約0.2 │ ││ │ │ │ │ 公克）。 │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────────────┤│2 │少年林○宏│104年2月18日│江政樺（綽號奶│1.劉文傑以持用│劉文傑成年人對未成年人轉讓第三││ │(綽號香菇)│22時10分許 │頭）位於新竹縣│ 之0000000000│級毒品，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │ │新埔鎮南平路37│ 號行動電話與│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │7 巷40號住處 │ 林○宏持用之│扣案之行動電話壹支（含門號０九││ │ │ │ │ 0000000000號│二五六一０七０五號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │ 行動電話聯絡│沒收。 ││ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │2.含有愷他命之│ ││ │ │ │ │ 捲菸5支。 │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────────────┤│3 │ 林○宏 │104年4月26日│林○宏位於新竹│1.劉文傑以持用│劉文傑成年人對未成年人轉讓第三││ │(綽號香菇)│凌晨1時許 │縣竹北市勝利九│ 之0000000000│級毒品，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │ │街23號住處 │ 號行動電話與│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │ │ 林○宏持用之│扣案之行動電話壹支（含門號０九││ │ │ │ │ 0000000000號│二五六一０七０五號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │ 行動電話聯絡│沒收。 ││ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │2.含有愷他命之│ ││ │ │ │ │ 捲菸5支。 │ │└─┴─────┴──────┴───────┴───────┴───────────────┘