臺灣新竹地方法院105年度訴字第214號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第214號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳銘順

選任辯護人

法律扶助基金會陳宗佑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6371、7343號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳銘順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，為牟取第二級毒品甲基安非他命之價差，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所持有裝置門號0000000000SIM 卡之行動電話1 支及裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支做為聯繫販賣甲基安非他命工具，而於附表一編號1 至9 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予張凱威3 次、莊亭樺4次、田國強2 次，並收取如附表一編號1 、2 、4 、5 、6、9 所示之價金（各次販賣甲基安非他命行為之交易過程、販賣毒品所得財物等，均詳附表一所載）。並另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號10所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予莊亭樺1 次。嗣經內政部警政署國道公路警察局（下稱國道公路警察局）報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書實施通訊監察，並於民國105 年6 月13日晚上11時許，在新竹市○○街00巷0 號前拘提陳銘順到案，且在陳銘順身上扣得甲基安非他命17包（驗餘淨重31.5157 公克）、裝置門號0000000000號SIM 卡之OPPO牌行動電話1 支與現金新臺幣（下同）21100元，復於104 年6 月14日上午9 時50分許經警持本院核發之搜索票前往陳銘順位於新竹市○○路000 巷00號2 樓202 室租屋處執行搜索，扣得其所有供販賣甲基安非他命用之電子秤1 個及裝置門號0000000000號SIM 卡之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支等物，而查獲上情。

二、案經國道公路警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴書就附表一編號1 之行為時間雖記載為「105 年4 月18日」，惟業經公訴檢察官當庭更正為「105 年4 月8 日」，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條及第159 條之5 定有明文。經查，本件認定事實所引用之人證，被告及辯護人於本院行準備程序同意有證據能力，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據；次按本件認定事實所引用之文書證據與物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本件卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。

貳、實體部分：

一、被告陳銘順對於附表一編號1 至10所示之1 次轉讓禁藥及9次販賣第二級毒品犯行迭於警詢、偵查中及本院羈押庭訊問時、本院行準備程序暨審理時均自白不諱（見7343偵卷第13-17 頁、第20-22 頁、第29-35 頁、第44-49 頁、794 他卷第127-130 頁、6371偵卷第12-13 頁、聲羈卷第6-8 頁、本院卷第35-39 頁、第57頁、第89-90 頁）；並經如附表一所示之購毒者即證人張凱威、莊亭樺、田國強於警詢、偵查時證述甚詳（見7343偵卷第61-62 頁、第69-76 頁、第85-87頁、794 他卷第21-22 頁、第52-53 頁、6371偵卷第5-7 頁），並有被告所持用之行動電話2 支及如附表二所示之物扣案可稽，且扣案如附表二編號1 所示之17包結晶物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，該17包結晶物均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重共計31.5157 公克、純質淨重為25.6784 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心驗書附卷可稽（見本院卷第127 頁），此外，尚有如附表一除編號7 、10以外所示各次犯行之電話監聽錄音譯文（見7343偵卷第14-17 頁、第20-21 頁、第44-49 頁）暨國道公路警察局刑事警察大隊之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、國道公路警察局刑事警察大隊第一偵查隊偵查員陳冠男105年6 月30日偵查報告、扣案物相片20張、本院105 年度聲監字第156 、224 號通訊監察書存卷可佐（見7343偵卷第7-8頁、第92-96 頁、第97-99 頁、第108 至117 頁、竹檢293聲監卷第140-142 頁、竹檢413 聲監卷第105-107 頁），而本件被告以每1 兩甲基安非他命1 萬1 千元至1 萬2 千元之成本販入甲基安非他命後，再以如附表一編號1 至9 所示之價格出售，其間顯有價差，足認有營利之意圖，其販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行均堪以認定。

二、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，亦為藥事法所管定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓。是核被告如附表一編號1 至9 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號10所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（最高法院105 年第13次刑事庭會議參照）。被告各次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯上開9 次販賣第二級毒品罪及1 次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）累犯：被告曾於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之製造槍枝、持有子彈及持有第一級毒品案件，經本院以97年度重訴字第6 號判決分別判處有期徒刑5 年2 月、4 月、4 月，嗣其製造槍枝及持有第一級毒品部分經臺灣高等法院以98年度上訴字第430 號判決上訴駁回，其製造槍枝部分再經最高法院以98年度台上字第2481號判決上訴駁回；又其於97年間另因詐欺案件經臺灣士林地方法院以97年度士簡1313號判決判處有期徒刑3 月，其所犯上開4 罪經本院98年度聲字第935 號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年7月，於102 年7 月29日假釋出監，104 年2 月4 日縮刑期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之10罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品最重本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（四）刑之減輕：被告於偵查中及本院審理時均自白販賣甲基安非他命，應認其於偵查及審判中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告有上開刑之加重與減輕情形，應先加後減之。

（五）被告其及辯護人雖辯稱：被告有供出毒品來源為另案被告郭憲達（綽號和尚）並因而查獲之情形云云。然查被告雖於105 年6 月21日警詢時曾供出其毒品來源係綽號「和尚」之郭憲達，然郭憲達於翌日即遭台中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）員警拘獲並經臺灣雲林地方法院裁定羈押，國道公路警察局並未依被告於105 年6 月21日之警詢筆錄再追查後續相關事證，此有國道公路警察局105年8 月2 日國道警刑字第1050906564號函在卷可佐（見本院卷第51頁）；且豐原分局未曾查獲被告陳銘順，亦未曾對被告陳銘順製作供出上游或檢舉之筆錄，該局查獲郭憲達與被告陳銘順之供述無關等情，亦有豐原分局105 年8月17日中市警豐分偵字第1050043336號函附卷可參（見本院卷第67頁），足見另案被告郭憲達並無因被告陳銘順供述而查獲之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑。是被告與辯護人以被告陳銘順於警詢中有指證另案郭憲達販賣毒品予被告，遽認被告陳銘順符合前開減免其刑之規定，尚有誤會，自無足取。

（六）爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、持有毒品、詐欺等前案紀錄，素行非佳，且明知第二級毒品係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣毒品可得之非法利益，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害；並考量其自白認罪，尚知悔改，其販賣9 次第二級毒品，轉讓1 次禁藥，販毒對象有3 人，各次犯罪所得非鉅，暨其擔任廚師、高中畢業之教育程度、家庭狀況小康等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，併就附表一編號1 至9 所示之主刑定其應執行刑，以資儆懲。

（七）沒收：

㈠被告行為後，刑法及毒品危害防制條例第18條關於第一、二級毒品之沒收銷燬規定及第19條關於供犯罪所用之物沒收之規定，均經修正而於105 年7 月1 日施行（刑法施行法第10條之3 第1 項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。是本件關於被告犯罪所得及供其犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之規定，被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於105年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項及第36條規定，與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應獨立於主刑之外為宣告，均予敘明。

㈢經查：

⑴扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命17包，經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重共計31.5157 公克、純質淨重為25.6784 公克，已如前述，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。

⑵扣案如附表二編號2 、3 、4 所示之裝置門號0000000000號SIM 卡之OPPO牌行動電話1 支及裝置門號0000000000號SIM 卡之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支與電子秤1 個，均為被告所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第76頁、第90頁），且供其做為如附表一除編號7 以之外各次販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡使用，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⑶被告陳銘順就如附表一編號1 至9 所示犯行，除附表一編號3 、7 、8 所示尚未收到款項，編號4 只收到2 千元，編號1 、2 、4 、5 、6 、9 之犯罪所得共計為1 萬2 千元，雖被告為警查獲時被扣得21100 元，而被告供稱該筆款項非販毒所得，係買賣房屋所得，是以未扣案如附表一編號1 、2 、4 、5 、6 、9所示之犯罪所得總計1 萬2 千元應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應依同條第3 項規定追徵其價額。惟被告就本案犯罪所得1 萬2 千元既應依修正後刑法第38條之1 第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應依同條第3 項規定追徵其價額，自得優先由本案扣得之前揭被告所稱售屋款項中予以執行。

⑷至查扣之瓦斯槍1 支，與本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥間無關連性，而吸食器2 組與玻璃球1 個係被告所有且係供或預備供其告施用第二級毒品所用之物，業據被告供述在卷，然均與本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥間無直接關連，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。