臺灣新竹地方法院107年度訴字第478號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第478號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

彭志華

選任辯護人

林仕訪律師（法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12218號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭志華意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，合意以附表一所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予江庭嫈。

二、彭志華基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時、地，轉讓附表二所示屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之甲基安非他命予江庭嫈施用。

三、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，當事人及辯護人均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦查無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、如附表所示之犯罪事實，業據被告彭志華於偵查及本院訊問時均坦承不諱：

（一）且核與證人江庭嫈於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵字卷第48至53頁、第163至166頁，至合意之金額略有不一致之處，起訴意旨為有利被告之認定，本院亦同之）。

（二）並有下列證據在卷可稽：

1、新竹縣政府警察局橫山分局扣押物品目錄表（所有人江庭嫈，見偵字卷第62-1、63頁）。

2、自證人江庭嫈處扣得之甲基安非他命8包之照片8張（見偵字卷第94頁下方至第98頁上方）。

3、詮昕科技股份有限公司民國107年3月27日出具之報告編號A0000000號藥物檢驗報告暨送驗檢體圖片（檢體共8包，取編號4進行檢測，白色結晶含袋重0.4179公克，擷取0.0038公克進行分析，檢出甲基安非他命成分，見偵字卷第201、202頁）。

4、詮昕科技股份有限公司107年3月27日出具之報告編號A0000000號藥物檢驗報告暨送驗檢體圖片（檢體共8包，取編號8進行檢測，白色結晶含袋重0.4418公克，擷取0.0036公克進行分析，檢出甲基安非他命成分，見偵字卷第203、204頁）。

5、被告彭志華（暱稱「qq」）與證人江庭嫈間之LINE對話紀錄翻拍照片共6張（見偵字卷第104、105、106頁）。

6、新竹縣政府警察局橫山分局芎林分駐所警員賴士鈞於106年12月1日製作之職務報告（見偵字卷第8頁）。

7、新竹縣政府警察局橫山分局芎林分駐所警員顏夆霖於106年12月1日製作之職務報告（見偵字卷第9頁）。

8、新竹縣政府警察局橫山分局106年11月30日搜索扣押筆錄（受執行人江庭嫈，見偵字卷第60至62頁）。

9、證人江庭嫈指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認編號3即被告為犯罪嫌疑人，見偵字卷第80、81頁）。

10、證人江庭嫈指認被告之相片影像資料（見偵字卷第82頁）。

11、證人江庭嫈指認被告彭志華使用之車牌號碼000-0000號紅色自用小客車照片（見偵字卷第113頁）。

（三）另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品甲基安非他命交易之理，且被告於本院審理坦承犯行，辯護人亦替被告辯稱：被告本身是被毒品殘害之人，所以才想要賺取差價來作為下次購買毒品之金額等情（見本院卷第110頁反面），是被告有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理之認定。綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪；被告就附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告4次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）至辯護人為被告利益主張：轉讓毒品部分，實務見解固然認應依藥事法論處，但同樣轉讓行為僅因其數量不同產生法規適用不同顯不合理，反有違法律整體適用不可分割原則，所以請求依毒品危害防制條例第8條第2項論處，並依同條例第17條第2項減輕其刑等語。惟按安非他命類藥品包括甲基安非他命與其衍生物之鹽類與製劑，前經主管機關公告列入禁藥管理迄今，故甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，又甲基安非他命亦屬政府依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，從而甲基安非他命兼具第二級毒品與禁藥之性質（最高法院106年度台上字第2321號判決意旨參照）。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。故因轉讓甲基安非他命之數量或對象不同，產生依藥事法或毒品危害防制條例論處之不同結果，此乃因依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理擇一處斷所致，而惟有先擇定應適用之法規後，方於適用該法規上就法律整體適用存有不得割裂原則，是本件被告就附表二之行為，因轉讓之甲基安非他命未達一定數量，亦非對未成年人、懷胎婦女為轉讓，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，則辯護人之上揭主張尚有未洽。

三、刑之加重減輕事由：

（一）構成累犯部分，不加重其最低本刑：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，業於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意旨揭示，合先說明。查被告前因施用第一級毒品案件，經本院以101年度審訴字第215號判決判處有期徒刑1年，迭經上訴臺灣高等法院、最高法院後，均經判決上訴駁回而確定，於103年7月27日執行完畢（嗣接續執行另案徒刑後，於106年1月23日假釋出監，假釋嗣經撤銷並執行殘刑，惟不影響構成累犯之徒刑執行完畢之事實），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，是被告於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟本院參照釋字第775號解釋意旨，衡酌使本件構成累犯之前案，與本件被告所犯之罪，所侵害之法益不同，罪質有所差異，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

（二）附表一所示之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，被告已於偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（三）附表二所示之犯行無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：附表二所示之轉讓禁藥犯行，既因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，則基於法律整體適用不得割裂原則，自無法依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

（四）又辯護人雖就被告所為販賣第二級毒品犯行請求依刑法第59條之規定酌減其刑，然查，被告自身有多次施用毒品經判刑執行之前案紀錄，就毒品對他人身體健康、對社會之危害難諉為不知，其所為危害社會治安非輕，且本件販賣第二級毒品之犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，實難認被告之犯罪情狀有何情堪憫恕，認縱依上揭規定予以減輕其刑後仍有科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併予說明。

四、科刑：爰審酌被告前有多次施用毒品經法院判刑、執行之刑事前案紀錄，其深知第二級毒品甲基安非他命對人體健康、精神所造成之影響甚鉅，竟仍加以販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實質非難，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，審酌其轉讓數量、販賣數量、金額、次數，並衡酌被告審理中自陳國中肄業之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑。

五、沒收：

（一）如附表一販賣價格欄所示之金額，其中已收取者為被告之犯罪所得，且未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於相關主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）至本件被告為警查獲時經查扣之海洛因2包（毛重各為0.62公克、1.28公克）及甲基安非他命1包（毛重為1.45公克），雖為違禁物，然為被告另案施用第一、二級毒品所用，且業經本院以107年度訴字第791號判決諭知沒收銷燬，爰不重複宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴，經檢察官陳中順到庭執行職務。