臺灣新竹地方法院107年度訴字第880號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第880號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

陳先祐

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9194號），本院判決如下︰

主文

事實

一、陳先祐於民國107 年8 月上旬某日，在新竹市湳雅街某停車場，為施用第三級毒品愷他命，以新臺幣（下同）3 萬元之代價向真實姓名年籍不詳之成年男子購買愷他命約20公克而持有之（無證據證明持有愷他命純質淨重20公克以上），嗣其因缺錢花用，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所明定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於107 年8 月20日凌晨5 時許，以其所有之門號0000000000號SIM 卡暨手機連結網際網路後，以暱稱「你妹小鮮肉」在通訊軟體「微信」之公開群組「5478私人會館（111 ）」內刊登「要菸的私哦」等訊息，向不特定之人兜售前開施用剩餘之愷他命，其所刊登之訊息經執行網路巡邏之員警發覺後，乃佯以暱稱「阿長」喬裝購毒者以私訊方式與與陳先祐聯絡，雙方約定以1 萬1 千元之價格販賣10公克之愷他命，並約定於107 年8 月28日（公訴意旨誤載為同日，業經檢察官當庭更正）晚間8 時許，在新竹市經國路二段假日酒店附近交易，嗣喬裝購毒者之員警與陳先祐改於新竹市中正路223 巷口見面交易，同日晚間8 時48分許雙方抵達後，陳先祐當場交付附表編號1 之愷他命1 包予喬裝員警，欲收取款項之際，喬裝員警旋即表明身份並逮捕陳先祐而未遂，除當場扣得前開愷他命1 包，並於陳先祐身上扣得附表編號2 至3 所示之物，復經陳先祐同意搜索，而於其所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車內扣得附表編號4 所示之物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告陳先祐歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第57頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面─事實認定

一、訊據被告對於上開販賣第三級毒品未遂之犯行於警詢、偵查及本院準備程序、審理程序均坦承不諱，並有被告刊登販毒訊息及與喬裝購毒者員警聯繫之微信軟體訊息翻拍照片、被告與警方以微信語音通話之譯文表、臺北市政府大同分局警備隊警員葉文禮之職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書暨扣案毒品照片、車牌號碼000-000 號普通重型機車之車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年9 月18日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心107 年9 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第6-6頁背面、22-23 、26-27 、29-30 頁背面、31-34 、35-36頁背面、39、62、63、65頁），復有附表編號1 至4 所示之物扣案足稽，至堪認定。

二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，縱令因故無法出售，或最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告於審理中陳稱：我當初買入的時候想要自己施用，但是後來想要戒掉，而且我也沒有錢了，所以想要把愷他命賣掉，在微信上刊登訊息要賣愷他命是要想要獲利等語（見本院卷第117-118 頁），是被告販賣愷他命主觀上具營利意圖，至為顯明，亦堪認定。

三、按警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪，最高法院93年度台上字第1159號判決足資參照，查被告與喬裝員警聯繫，並談妥交易毒品內容及價金，而為販賣構成要件行為之實行，嗣被告抵達約定交易地點，被告更交付愷他命，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告係已著手於販賣行為而未遂。

四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。

參、實體方面─論罪科刑

一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、被告前於105 年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經臺灣桃園地方法院105 年度審易字第1692號判決判處有期徒刑2 月確定，並於106 年5 月15日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，當屬累犯。又本院審酌被告前已因毒品案件經法院判刑確定，卻仍不知悔悟，竟再行購入第三級愷他命，並因缺錢花用甚而出售，足見先前處罰尚不足使被告痛定思痛，其刑罰反應力實屬薄弱，參照釋字第775 號解釋文之意旨，應完全適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、被告迭於偵查中及本院審理中自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

五、查被告為警查獲後，主動告知警方其係向微信暱稱為「24小時居家修繕公司」之人購買，嗣被告為配合警方追查毒品來源而佯裝購毒者向該人聯絡交易愷他命事宜，嗣偕同警員至約定地點見面，當場查獲並逮捕欲與被告交易愷他命之陳竣翔，陳竣翔復經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴，現於本院107 年度訴字第850 號案件審理中乙節，業據被告於偵查中陳述綦詳（見偵卷第79頁），並有臺北市政府警察局大同分局108 年1 月24日北市警同分刑字第1083001420號函暨該局查獲陳竣翔之案件報告書、陳竣翔之調查筆錄及陳竣翔涉嫌販賣第三級毒品之起訴書、移送併辦意旨書及補充理由書在卷可參（見本院卷第67-92 、121-133 頁），由此足見係因被告供述，始能查獲毒品來源陳竣翔，是本案亦有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，惟被告利用網路通訊軟體刊登販毒訊息，並進而與買家交易未遂，自應為自己之行為負責，而認不宜免除其刑，爰僅予以減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，依照刑法第70條、第71條第1 項先加後遞減之。

六、爰審酌被告著手販賣第三級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後均坦承犯行不諱，態度尚佳，且販賣數量、金額尚微，亦未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情節。兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，以茲儆懲。

七、惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。辯護人固請求就被告依照刑法第59條酌減其刑，然被告時值青壯，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，所為漫延毒害，戕人身心，衡諸其販賣毒品對社會秩序危害非輕，並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫，並無依照法定最低度刑期猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之處，是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

肆、沒收之說明扣案如附表編號1 、2 、4 所示之物，經鑑驗均含有第三級毒品成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年9 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第62-62 頁背面），為違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定沒收之。至於附表編號3 所示之物，為被告聯絡本次販賣第三級毒品之用，業據認定如前，為其供犯罪所用之物，不問屬於行為人與否，依照毒品危害防制條例第19條第1 項規定均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。