臺灣新竹地方法院108年度訴字第124號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第124號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

吳榮總

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳榮總於107 年10月26日至30日凌晨3 時20分許間不詳時間，在新竹縣○○鄉○○路00巷0 號附近，意圖為自己不法之所有，以自備鑰匙開啟許欣立所有停放該處之車牌號碼0000-00 號自用小貨車車門並啟動電門後，竊取該車得手離去。

二、吳榮總另於107 年11月4 日中午12時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，攜帶客觀上足以傷人之老虎鉗1 把，駕駛上開竊得自小貨車至新竹市○○○路000 號對面工地內，將由吳火財實際管理之電動螺絲起子1 枝、鷹架固定鐵33枝搬運至上開車輛，行竊得逞。後於吳榮總竊得前開電動螺絲起子及鷹架固定鐵欲離去之際，適吳火財返回工地發現吳榮總上揭犯行，遂喝令吳榮總將贓物自上開車輛返還，吳榮總見事跡敗露，先將前開電動螺絲起子1 枝、鷹架固定鐵約10枝搬離上開自小貨車，惟因吳火財揚言報警，並拔除上開車輛之鑰匙不欲讓吳榮總離去，吳榮總為搶回鑰匙以離開現場，另基於強制之犯意，當場以右手緊勒吳火財頸部約1分鐘，並造成吳火財頸部紅腫（傷害部分未具告訴），而以此強暴之方式妨害吳火財行使其權利，嗣因彭永全及另名姓名年籍不詳之人聽聞聲音趕至現場，吳火財見狀旋即逃逸。復經吳火財報警處理，循線查獲上情。

三、案經許欣立訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告、辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。

二、本件其餘非供述證據部分，被告、辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告吳榮總於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第148 頁、第215 頁、第233 頁至237 頁），核與證人即告訴人許欣立於警詢中之證述、證人吳火財於警詢、偵訊、本院審理程序中之證述、證人彭永全於警詢中之證述相符（見107 年度偵字第11627 號卷【下稱偵卷】第9 至10頁、第11至14頁、第65頁，本院108 年度訴字第124號卷【下稱本院卷】第216 頁至229 頁），並有偵查報告1份、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、新竹市○○○路000 號對面工地現場照片11張、吳火財頸部照片1 張、贓物認領保管單2 份、車輛報案及破獲資料1 份、公路監理電子閘門查詢汽車車籍資料1 份、查獲現場照片2 張、本院公務電話紀錄1 份、扣案之汽車鑰匙1 支在卷可佐（見偵卷第5頁、第14至26頁、第59頁、第67頁，本院卷第43頁、127 頁），是被告上揭具任意性之自白，堪認與事實相符，應可採信。本件事證業臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條、第321 條業於108 年5 月29日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布修正，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第320 條之法定刑原規定：「處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」；第321 條之法定刑原規定：「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，惟修正後刑法第320 條之法定刑則修正為「處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」；刑法第321 條之法定刑則修正為「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，是被告行為後法律已有變更，經比較上開新、舊法之規定，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320 條、第321 條之規定。又查被告行為後，刑法第304 條，固於108 年12月25日修正公布，並自108 年12月27日生效，惟此一修正，僅係將原先刑法施行法有關罰金數額調整之標準，換算後於刑法中明定，其文字雖有修正，但修正內容實質上未涉及罪刑增減，無關有利或不利行為人之情形，非屬刑法第2 條第1 項所稱法律變更，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時之刑法第304 條。

（二）辯護人雖為被告利益主張：被告係將該老虎鉗放在車上，並未於行竊鐵條時使用，不能論以刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「兇器」。惟按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院82年度台上字第369 號判決參照）。經查，被告已於偵查中與本院審理程序中自承該老虎鉗為伊所有，長約24公分，僅放在車上未拿下車使用等語（見偵卷第40頁背面，本院卷第234 頁）。足認被告已攜帶客觀上足以傷人之老虎鉗1 把至案發現場至明，縱被告未於行竊時使用，徵諸前開實務見解，仍屬於刑法第321 條第1 項第3 款之「兇器」灼然，是辯護人之主張，尚難採取，於此敘明。是核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪，就犯罪事實二部分，係分別犯修正前刑法第321條第1 項第3 款之攜帶凶器竊盜罪、同法第304 條第1 項之強制罪。被告就上揭犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）公訴意旨雖認被告張文祥就事實欄二部份，應係構成刑法第329 條、第328 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項之加重準強盜罪嫌等語。惟查：

⒈按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329 條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院大法官釋字第630 號解釋理由書參照）。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷（最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決參照）。

⒉經查：

⑴證人吳火財於警詢中證稱：我於107 年11月4 日12時左右，地點是新竹市○○○○路000 號對面的工地，我是擔任該工地的負責人，我於上述時間巡邏工地時發現被告正在偷竊鷹架固定鐵要搬上藍色自小客貨車。當時我制止被告，他不聽勸於是我要報案，被告用右手勒緊我脖子到腋下要拿回車鑰匙，當時被告要搶回我手上的車鑰匙逃跑，就勒緊我脖子到腋下，我脖子有紅腫的現象，然後我大叫我姪子跑來有看到我被勒緊脖子，我姪子制止被告，被告才放手等語（見偵卷第9 至10頁）。於偵查中則稱：我看到被告在鐵架40幾支已經搬到車上，我問被告為什麼偷我們的東西叫他放下來，結果被告不全部放下來，被告搬運了10幾支下來，後來車上還有23支，車子發動準備要跑，我把被告的車鑰匙關掉，把車鑰匙拿起來，我叫被告全部搬下來，但他不搬，且有用雙手合起來，示意要拜託我讓他走的意思，被告又下車跟我扭打等語（見偵卷第65頁）。後於本院審理程序中證稱：（你有無阻止小偷？）有，我叫小偷說為什麼偷我東西，你把東西全部卸下來，小偷只有把工具卸下來，鐵條就不卸，小偷開車要走，我就搶鑰匙，不給他發動。後來他就跟我搶鑰匙要開車，我就跟他拔鑰匙。（當時小偷跟你搶鑰匙時，鑰匙在那裡？）鑰匙在他身上，他坐上去要發動，我就把他鑰匙拔下來，鑰匙在我手上，他就跟我搶，我不讓他開走，我要他把偷的東西放下來。（你拔鑰匙時，你人站在何處？）我在車子外面，我是從右邊的副駕駛爬進去拔鑰匙。（你拔完鑰匙後，人有離開副駕駛座嗎？）我還沒有拔掉，因為他一直跟我搶。（你鑰匙到底有沒有拔到？）有拔到。（你剛才又說沒有拔到？）有拔到。（鑰匙到底在你手上，還是還留在車上？）應該還留在車上。（鑰匙到底有沒有拔起來，然後跟他到車外扭打？）鑰匙沒有拔到，他就跟我扭打了。（這時你應該在車子裡面，車子裡面怎麼扭打？）外面扭打，他有先下來再跟我扭打，主要是鐵門沒有開。（拔鑰匙時，你在副駕駛座上，如何扭打？）我在拔鑰匙時，他就跟我搶，我沒有拿到鑰匙，就先下車關大門，小偷也下車扭打等語（見本院卷第217 至218 頁）；又證稱：（你剛才說，你沒有把車鑰匙拔走，但你於警察局說，你是說，對方用右手勒住你的脖子到腋下要拿回車鑰匙，你姪子聽到你在叫就跑過來，男子就放手，你就把車鑰匙還給他，所以依據你在警察局做筆錄的狀況，你應該是有把車鑰匙拿下來？）我不是記得很清楚，那時候比較緊張一點。（是否那時候講的比較符合事實？）1 年多了，那時候應該講得比較清楚，那時候到派出所做筆錄做很久，鑰匙應該是有拔下來，小偷確實有跟我搶。（應該就是在搶鑰匙？）要是搶鑰匙，他不必跟我扭打等語（見本院卷第221 頁）。

⑵又證人彭永全於警詢中證稱：當時我見到吳火財與被告在扭打，當時吳火財被被告的右手勒在其腋下，於是我便上前制止，被告便向我與證人吳火財求饒，希望我們別報警，而他要把工地所竊的物品歸還，但是被告假裝要將物品搬下貨車，卻要趁機開著貨車離開，但證人吳火財已將其貨車鑰匙拔下，所以被告他便趁我們不注意時逃走。當時我問證人吳火財才得知他偷竊工地的物品，證人吳火財發覺不讓其離開，被告想離去才勒住證人吳火財等語（見偵卷第22頁）。而被告亦於警詢、偵訊及本院審理程序中均自承：我當時有勒住證人吳火財，是因為證人吳火財那時有將我駕駛的小貨車鑰匙拔走不讓我離開，但是我並沒有打證人吳火財。是因為怕證人吳火財不讓我離開且要報警處理，所以我才勒住證人吳火財脖子。當時證人吳火財一直說我逃不掉了，說他會報警，我還是一直求他，證人吳火財還是堅持不答應，我就起身準備要開車離開，結果證人吳火財看見，就趁我還沒坐進去駕駛座拔走車子的鑰匙，之後我再度跟證人吳火財求情，證人吳火財還是不答應，所以想搶回他手上的鑰匙，我就站在證人吳火財旁邊用右手先抓住他的右肩，接著又繼續求情，但證人吳火財堅持，並試圖要將我的手拉開，我就出力用右手勒著他的頭部，我只是想要拿回鑰匙等語（見偵卷第7 至8 頁、第40至41頁；本案卷第235 至236 頁）。是由上揭證人吳火財、彭永全之證言，及被告之供述，可足以確認被告確因其行竊犯行形跡敗露，且因證人吳火財拔除上開車輛鑰時不讓被告離去，又揚言報警，而起意為搶回貨車鑰匙，而以右手腋下環繞證人吳火財之方式，為上揭強暴之行為。

⒊次查：證人吳火財固於警詢中證稱：被告用右手勒緊我脖子到腋下要拿回車鑰匙，當時他要搶回我手上的車鑰匙逃跑，就勒緊我脖子到腋下，我脖子有紅腫的現象，然後我大叫，我姪子跑來有看到我被勒緊脖子，我姪子制止被告，被告才放手等語（偵卷第9 至10頁）。於偵訊中亦證稱：被告扣住我的脖子，我有掙扎有叫，掙扎很久，但被告不願意放手，導致我無法掙脫，勒的過程中導致我的脖子紅紅的，我有叫出聲，工地旁有些民宅，有幾個年輕人有聽到衝過來，被告看到有兩名年輕人過來就趕快跑走了，車子也沒有開走，我就報警等語（偵卷第65頁）。於本院審理程序中復證稱：（後來你離開車子，被告又過來跟你搶東西，他是如何跟你搶的？）他是跟我抱著，右手扣住我的脖子。（他的右手扣住你的脖子，另一手在做什麼？）另外一手跟我抱著，要搶東西。（除了搶東西外，他還有其他動作嗎？）他沒有跟我打，主要抱著扭打，一直抱著，因為他要跟我摔倒也摔不倒，因為我有抵抗，也有在叫。（你如何抵抗？）我用這樣撐（左右手往後撐狀），我有反抗，他勒住我脖子，安全帽掉了，我就開始用手要把他弄開。（他一手勒住你脖子，另外一手有打你嗎？）他還沒有時間打我，那兩個人就上來，我有在掙扎，他一手勒住我，另一手還在抓住我。（那時候你還可以大叫嗎？）對，我大叫，那兩個人才上來。（那兩個人是多久以後才跑過來？）應該很快就上來，兩人扭打，我叫聲音，那兩個人就上來。他勒住我脖子，我就開始叫，他們在工地後面，差不多這麼長而已，我一叫，他們就聽到。（你如何叫？）我大聲一直叫「小偷」，很大聲，雙手在掙脫。（那時你們二人就都一直抱著，他勒住你的脖子，你在掙脫？）還沒有開始打，就有兩個人來。（那兩個人來，差不多有30秒的時間嗎？）應該有，那兩個人來，小偷有看到，他放手，我有在掙脫，他跑很快，一直跑。（兩個人上來，小偷就馬上跑嗎？）對，那兩個人靠近，他就趕快跑。（辯護人問：兩個人距離你們多遠距離，被告就放手？）我現在的位置到審判長的距離（現場量測為4.4 公尺）。（那兩個人有跟被告講到話嗎？）沒有。他們兩個人有叫幹嘛、幹嘛，被告聽到聲音就跑掉。）小偷勒住你的脖子時，有往後拉？）有，我就開始掙扎，我有推開，但推不開。（你被勒住脖子時，有呼吸困難？）安全帽已經掉下來，有點不舒服，我有想說要是不掙脫，有可能呼吸會有困難。（安全帽的繩子有勒住你的脖子？）不是，安全帽是整個掉下來，脖子已經被扣掉了。（後來發現你脖子有一點點紅腫外，有無其他傷？）沒有，他只有扣我脖子，還沒有打我。（雙方有倒地嗎？）沒有。（你掙扎大叫多久後，那兩人就過來？大概1 、2 分鐘。（你有轉過身來？）我轉不過來，連他一起轉，我沒有跟他面對面。（後來那兩人過來時，你剛說距離4 公尺多他就鬆手跑了？）對，他看到那兩個人差不多那個距離，彭永全就叫幹嘛，他聽到聲音，放著就跑了。（鑰匙在哪裡？）在我手上。（他勒住你時候有說什麼嗎？）沒有。（被告如何勒住你？）用手這樣勒，我鑰匙拿著，想說沒有車子，他跑不掉（審判長請通譯人員與證人現場模擬如何勒住，

大叫。（審判長問：你身高如何？多重？）（現場量測155 公分）我54公斤。（你的脖子當時有受傷？）脖子受傷沒有關係。照片上紅色就是被告勒的等語（本院卷第221 至232 號）。足認被告與證人吳火財確有因爭奪鑰匙而發生拉扯，被告進而以右手腋下自後方環繞證人吳火財之頸部，導致證人吳火財有所掙扎、呼救，並感到呼吸困難等不適，惟衡諸證人吳火財於拉扯、掙扎之時仍可以大聲呼救，其音量足使證人彭永全及另名姓名年籍不詳之人聽聞而趕赴現場此節，亦有證人彭永全於警詢中之證述可佐（見偵卷第11頁），可認被告之力道應尚未到達足使證人吳火財難以言語及呼救之程度，且證人吳火財亦陳稱尚有餘力可與被告拉扯、掙扎；又被告除以上開方式即以右手腋下勒住證人吳火財之頸部，以左手欲搶回貨車鑰匙之動作外，尚無進一步之毆打、拖行、將證人吳火財摔至地面等行為，業具證人吳火財結證明確在前，亦與被告於本院審理程序時供稱：沒有勒住證人吳火財很久，大概1、2 分鐘，過程中證人吳火財一直左右掙扎，掙扎時一直叫小偷等語大致相符（見本院卷第236 至237 頁），足徵證人吳火財之身體活動自由雖因被告之行為受到相當程度之壓制，惟尚未至難以抗拒之程度，揆諸前揭說明，自無從遽以刑法第329 條準強盜罪相繩。公訴意旨認被告上開行為，係構成為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之準強盜罪，容有未洽，惟因社會基礎事實同一，且經本院於審理程序當庭告知罪名，無礙於被告防禦權之行使，或因而造成其訴訟上之不利益，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

（四）被告前因竊盜案件，經本院以106 年度竹北簡字第643 號判決處有期徒刑3 月確定，於107 年3 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告前案與本案均為同質之竊盜案件，至強制罪部分亦是因竊盜犯行所聲，顯見前案之執行並未使被告有所警惕，其刑罰效益不佳，是認加重被告最低本刑，尚不生罪刑不相當之情況，爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取財物，僅因欠缺金錢，即任意竊取他人財物，侵害他人財產安全，所為殊值非難，又因竊盜後遭證人吳火財發現，為求離開現場，而與證人吳火財發生拉扯，而使證人吳火財強烈掙扎，並造成證人吳火財頸部紅腫，而壓制其行動自由，其行為顯有不當之處；惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其國中畢業之智識程度，曾做過水泥工，與母親、哥哥、弟弟同住，未婚，負債新臺幣（下同）約200 多萬，經濟狀況非佳，且被害人即證人吳火財亦願意原諒被告等情，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑不得易科罰金部份，定其應執行之刑，及就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收扣案之汽車鑰匙1把、未扣案之老虎鉗1把，均為被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項規定，均宣告沒收之。至車牌號碼0000-00 號自用小貨車、電動螺絲起子1 把、鷹架固定鐵33根，均業經發還被害人即證人許欣立、吳火財，分別有贓物認領保管單各1 份在卷可佐（見偵卷第24至25頁），爰依刑法第38條之1 第5 項規定，均不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條之規定，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官高如應到庭執行職務。