臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

梁嘉明

選任辯護人

楊東鎮律師（法扶律師）

被告

李文元

指定辯護人

劉璧慧律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11292、12447、13317號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年12月12日上午4時4分起至4時33分許期間，以臉書私訊（Messenger）與丙○○約定以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣0.4公克（含袋）之甲基安非他命予丙○○後，乙○○即於上開通話後之同日上午近5時許，在新竹縣竹東鎮竹東客運總站附近之全家便利超商內，交付上開毒品予丙○○，並當場先向丙○○收取之前欠款5百元，嗣再於同日下午5、6時許，在同一地點，向丙○○收取本次販賣毒品價金1千元。

㈡、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年1月15日中午某時許，以臉書私訊之方式，與丙○○約定以5百元之價格，販賣0.2公克之甲基安非他命予丙○○，並相約在新竹縣○○鎮○○路00號之三媽臭臭鍋店交易。乙○○因故未能親自交易，遂委由甲○○代其前往，甲○○因圖能由乙○○處獲取毒品施用之利益，亦基於與乙○○共同販賣第二級毒品之犯意，於同日下午1、2許，在上開三媽臭臭鍋店家附近，將上開數量之毒品交予丙○○，丙○○則當場交付5百元予甲○○，甲○○遂將5百元交予乙○○收受。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明之責，先行陳述其遭受不正取供之時、地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。如法院經調查結果認定有客觀事證足認被告之自白不是訊問人員逕以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳述堪認與事實相符者，則難認被告該自白無證據能力。被告乙○○固於警偵時均自白，然其於本院準備、審判程序中否認犯行，並辯稱：警詢時被逼問壓力很大、很害怕，檢察官偵訊時沒什麼想法，就是很害怕，想要趕快回家，所以才承認云云。辯護人則為被告乙○○利益主張：被告乙○○說警察、偵查中都壓迫很大，被告乙○○沒有自白云云（本院卷第133-134頁）。然查，證人即警員曾彥平於本院審理時證稱略以：詢問乙○○之經過、問答程序及內容如筆錄所記載，沒有用壓迫的方式要他承認什麼，乙○○是照著他想講的話講等語在卷（本院卷第191-205頁）；而被告乙○○於109年9月3日接受警詢自白本案犯罪事實一㈠時，全程有律師在場陪同，有該次調查筆錄1份在卷可參（他字卷第117-118頁）；於同日接受檢察官訊問時，亦係在同一律師之陪同下，就犯罪事實一㈠㈡全部自白，有訊問筆錄2份在卷可按（他字卷第166-168、169-171頁）。再觀之上開各筆錄內容，被告乙○○於警詢、偵訊時除為上開自白外，對於被詢問有無轉讓毒品予案外人林偉平、丁○○乙情，則始終否認（他字卷第117頁反面、第167頁反面），可見證人曾彥平上開：乙○○是照著他想講的話講等語為真實可採。若果真如被告乙○○上開所辯，則被告對於警員、檢察官所詢問之犯罪事實理一概自白承認才是，但被告乙○○就被詢問之事實卻是有自白、有否認，顯然被告乙○○回答詢問是出於自由意思，被告乙○○及其辯護人上開空言受壓迫云云，並無釋明具體狀況，顯不足採信。故本院認被告乙○○警詢偵訊自白具任意性，有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告甲○○、丙○○於警詢時之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告乙○○及辯護人既就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（本院卷第191頁），復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，即無證據能力。至被告乙○○及辯護人原爭執臉書訊息證據能力部分（本院卷第191頁），業於本院審理時表示不爭執（本院卷第293頁），併予說明。

三、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人於本院準備、審理程序中，均同意有證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○就犯罪事實一㈠部分，承認有於所載之時間、地點交付0.3公克之甲基安非他命予丙○○，並當場收取現金5百元，惟否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱略以：我只有在早上跟丙○○見面，下午沒見面，5百元是丙○○還欠我的錢，他在108年12月12日前3天沒錢吃飯跟我借5百元，當時說108年12月12日會還我錢，我是請丙○○施用毒品云云；就犯罪事實一㈡部分，則亦否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：當日根本沒有跟丙○○聯絡云云（本院卷第131-138頁）。被告甲○○則對於犯罪事實一㈡所載犯行，坦白承認（本院卷第75-80、299頁）。

二、惟按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。經查：

㈠、犯罪事實一㈠所示被告乙○○有販賣第二級毒品予丙○○之事實，業據證人丙○○於檢察官訊問時具結證稱略以：臉書暱稱「嚴晨」是乙○○，臉書私訊內容：「民，方便借一張嗎」、「我下班一定給你一千五好嗎」、「到了」、「一樣全家」等，是我向乙○○購買毒品，108年12月12日下午4、5點在新竹縣竹東公車總站旁的全家那邊，我跟他買甲基安非他命0.4公克，1千元，他先把毒品給我，我是當天下午5、6點再拿1千元給他，他給我毒品時，我有給他5百元，那是還之前欠的，是前3、4天左右，中午12點，在同一個地點跟他買甲基安非他命0.2公克（含袋0.4公克），當時欠著錢12月12日才給他，含袋0.4公克，沒有固定的價碼，要看乙○○的心情等語在卷（他字卷第94頁）；而被告乙○○於警詢時亦承認：「一張」是指1包甲基安非他命（淨重0.3公克），我說的漲價是指1包1千元，丙○○所稱1千5百元是因為前面有向我借錢，所以才給我1千5百元（他字卷第117頁反面），於檢察官訊問時亦承認略以：臉書私訊內容是丙○○要向我買毒品，交易的時間應該是丙○○講的時間，丙○○說同天下午5、6點在同一個地點拿1千元給我是正確的，對話裡的1千5百元是賣1千元毒品加他欠我的5百元等語在卷（他字卷第167頁）。而經核被告乙○○此部分之自白，不僅與證人丙○○上開證述相符，亦有臉書私訊內容1份在卷足以補強佐證（他字卷第163-165頁），故被告乙○○此部分之犯罪事實，堪以認定。

㈡、犯罪事實一㈡所示被告乙○○與被告甲○○有共同販賣第二級毒品予丙○○之事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院準備程序訊問時自白在卷（偵字11292卷第20-23、59-60、61、80-81頁、本院卷75-80頁）。而被告乙○○部分則除據被告乙○○於檢察官訊問時供承有賣5百元、淨重0.1公克甲基安非他命給丙○○，那時候在忙，所以叫甲○○送毒品過去等情在卷外（他字卷第167頁），復據證人丙○○於檢察官訊問時具結證稱略以：109年1月15日中午用臉書私訊乙○○問他在哪，他說在三媽臭臭鍋，結果他沒出現，是另一個人（經指認係甲○○）跟我交易，交易時間是下午1、2點，交易甲基安非他命，一手交錢一手交貨（他字卷第94頁反面），於本院審理時證稱略以：109年1月15日在三媽臭臭鍋有從甲○○那邊拿到甲基安非他命5百元，現金交易，我在檢察官那邊的回答事實在的，當天有先以臉書私訊乙○○，乙○○說會叫人過去，我到三媽臭臭鍋時，是甲○○出現，甲○○給我甲基安非他命，我給他5百元，跟乙○○臉書私訊聯絡就是要跟他買甲基安非他命5百元，乙○○說他會叫人送過來等語在卷（本院卷第265-266、272-274、282頁）；經核與證人即共同被告甲○○檢察官訊問時及本院審理時證述情節相符（偵字11292卷第80-81頁、本院卷第285-289頁）；而證人丙○○於本院審理時亦證稱本次購得毒品確有施用（本院卷第281頁），且翌日即109年1月16日經警依法搜索查獲後，於同日中午12時採集之尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月7日濫用藥物檢驗報告各1件在卷足佐（他字卷第68-69頁）。綜上證人丙○○、甲○○之證述及書證，已足以互為補強證述之真實性及被告自白之真正，故被告乙○○、甲○○此部分之犯罪事實，堪以認定。

㈢、被告乙○○雖以前揭情詞置辯，然被告乙○○犯罪事實一㈠之犯行，既經本院認定如上述，又雖證人丙○○於本院審理時改證稱略以：108年12月12日該次是被告乙○○請我施用毒品，沒有給5百元，後又改稱5百元是要還1、2星期前向乙○○所借的錢，當天下午2人並沒有見面，「一張」是指現金1千元，1千元是指利息，「漲價」是指辦SIM卡漲價了等語（本院卷第256、258、261-263、268、276頁），然此證述內容不僅與被告乙○○之辯解不同，亦明顯與臉書私訊內容所表示之字意不合，明顯虛偽證述，不足採信。

三、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為。被告甲○○就犯罪事實一㈡所為，係代被告乙○○交付毒品予證人丙○○並收取價金，被告甲○○既參與此次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件事實中之收取價金、交付毒品行為，則應屬正犯無誤。

四、查販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。犯罪事實一㈠㈡所示之被告乙○○販賣第二級毒品犯行，既經本院認定如上，必是有利可圖，被告乙○○才會鋌而走險；被告甲○○就犯罪事實一㈡部分亦於本院供稱：被告乙○○常請我吃毒品等語（本院卷第77頁）足見被告乙○○、甲○○之販賣第二級毒品犯行，確均有營利之意圖，堪以認定。

五、綜上各情相互酌參，被告乙○○、甲○○上開犯行均洵堪認定，被告乙○○所為辯解，為事後卸責之詞不足採信，本案事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7 月15日施行，自有新舊法之適用問題。查被告2人犯本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件固未修正施行，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告2人較為不利，故就犯罪事實一㈠㈡所示各犯行，應適用被告2人行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。

二、核被告乙○○就犯罪事實一㈠㈡所為，被告甲○○就犯罪事實一㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其等因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、公訴意旨雖認被告甲○○係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。惟被告所為應係構成共同正犯已如前述，公訴意旨所認容有未洽，惟基本事實同一，被告甲○○就共同販賣第二級毒品犯行亦於本院訊問時坦白承認（本院卷第188、250、299頁），爰依法變更起訴法條。

四、被告2人就犯罪事實一㈡之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告乙○○所犯上開2犯行，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、被告甲○○妨害秩序案件，經本院以104年度審易字第592號判決判處有期徒刑3月確定，於105年7 月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認被告甲○○前案所犯之罪罪質與本案不同，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

七、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告甲○○就犯罪事實一㈡所示之犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

八、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○就犯罪事實一㈡所為犯行，被告僅係圖可以自被告乙○○處取得少量毒品供己施用，所得之利益甚微，販售之數量不多，毒品及販毒所得均非其所有，是以其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，本院認依修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之法定本刑，與被告甲○○行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低刑度即有期徒刑7 年，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告甲○○所為販賣第二級毒品部分減輕其刑，並依法遞減之。

九、爰審酌被告2人無視政府杜絕毒品流通之禁令，為營利而為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、所販毒品之價格，被告乙○○於警偵坦承犯行，於本院改口始終否認犯行，犯後無悔意態度不佳，暨高中肄業之智識程度、離婚、需撫養3 名未成年子女、從事建築板模工作、月收入約5、6萬元；被告甲○○始終坦承犯行，已具悔意，暨大學肄業之智識程度、未婚、從事建築工作、月收入約3萬元、需撫養父母親等家庭經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分，定其應執行之刑。

肆、沒收及不予沒收：

一、按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之供被告乙○○為犯罪事實一㈠㈡臉書私訊所使用之物，並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於所宣告罪刑項下宣告沒收，復依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。查被告乙○○就犯罪事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行之價金，屬其犯罪所得均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

三、至扣案Iphone廠牌行動電話1支、甲基安非他命、吸食器、玻璃球、錢包、殘渣袋等物，因被告乙○○否認犯罪，且並無證據顯示各該物品與被告乙○○本案犯行有關，故不宣告沒收。

伍、附帶說明：證人丙○○於檢察官訊問及本院審理時就被告乙○○犯罪事實一㈠犯行所為之具結證述，既有上述虛偽不一致之情，所為是否涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行偵處之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官高上茹、翁旭輝、孫立婷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。