臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

陳威良

指定辯護人

姚智瀚律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18244號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳威良明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，先於不詳時間、地點，向「郭進德」購買第二級毒品依托咪酯之原料，再於民國114年4月間，在址設新竹市○區○○街0號之住所，將所購得之依托咪酯原料加入附表編號10、22至24所示之香精、丙二醇、丙三醇、甘油等物混合，放入玻璃杯內隔水加熱溶解製成依托咪酯菸油後，再使用附表編號15所示之注射針筒將菸油填充裝填至空菸彈殼內，以此方式製造含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1批。嗣員警於114年9月15日持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至上址進行搜索，並扣得如附表所示之物品，因而查獲上情。

二、案經基隆市警察局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第51至53、103至105頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告陳威良於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷第7至9、43至45頁；本院卷第49、106頁），並有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（偵卷第11至12頁）、基隆市警察局扣押物品目錄表（偵卷第13至14頁）、基隆市警察局刑警大隊科偵隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（偵卷第20至23頁）、刑案現場照片（偵卷第25頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年10月21日毒品證物檢驗報告（報告編號：B2597）（偵卷第75至78頁）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，堪可採信。

（二）按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是以，毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來第三級、第四級新興毒品，常以「咖啡包」或「菸油」之形式流通氾濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成（咖啡包），或將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。經查，依被告於警詢、偵查中所述，其確有將依托咪酯原料加入丙二醇、甘油、香精放入玻璃杯內予以混合，並以隔水加熱方式使之溶解，復填充裝入空菸彈殼內，製成含有依托咪酯成分之菸彈1批供己施用（偵卷第44頁），堪認被告業已藉由將依托咪酯原料添加丙二醇、甘油、香精等物品，透過隔水加熱方式變更其原有特性與純度，使其更能便利於施用，揆諸前揭說明，被告所為自已該當「製造」第二級毒品要件。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭製造第二級毒品犯行，堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造依托咪酯菸彈前持有第二級毒品依托咪酯原料之低度行為，為其製造第二級毒品之高度行為所吸收；而其製造後持有依托咪酯菸彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

（二）刑之加重、減輕事由：

1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就所犯製造第二級毒品犯行，迭於偵查及本院審理程序中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

2.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決要旨參照）。而製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金」，不可謂不重，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，有欲對外販售牟利而有大量製造者，亦有僅止於吸毒者供自己施用者，其製毒行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑10年以上，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告犯後始終坦承犯行，尚知所悔悟，且本案製成之依托咪酯菸彈數量非多，依卷內事證，亦無證據顯示除被告自述供己施用外，有何欲對外販售之情形，與大量製造以販售、散佈毒品予不特定人之毒梟相較，被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，若令被告與社會環境長時間隔絕，反而有礙其日後復歸社會之謀生及再社會化，對個人及家庭產生嚴重負面影響。本院審酌上情，認依前述規定減輕其刑後，被告所犯刑度仍達有期徒刑5年以上，與其犯罪之情狀相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依刑法第59條規定，就被告本案犯行，酌減其刑，並依法遞減之。

3.又毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。被告於偵查中雖供稱本案依托咪酯原料係向「郭進德」之人購得等語（偵卷第44頁），惟員警對被告持用之行動電話進行鑑識，並無相關購買毒品之對話紀錄，亦無法個化特定犯嫌，無法確認「郭進德」之真實身分，故迄今並未依被告之供述查獲其依托咪酯之毒品來源「郭進德」，此有基隆市警察局115年6月16日基警刑大科偵字第1150005114號函（本院卷第93頁）、新竹地檢署115年8月3日竹檢汾良114偵18244字第1159036557號函（本院卷第111頁）存卷可憑，基上各情，足認本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

4.按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前於108年間因詐欺等案件，經本院以112年度聲字第223號裁定應執行有期徒刑4月10月確定；另因偽證案件，經本院108年度訴字第863號判決有期徒刑3月確定，上開2案經接續執行，於113年1月4日因縮短刑期執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固構成累犯，然檢察官就被告構成累犯之前科事實並未於起訴書敘明或於本院審理時具體主張，難認檢察官已盡實質舉證責任，故本案不依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就被告前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價，附此說明。

（三）爰審酌被告明知依托咪酯具有成癮性及危害性，為法律嚴格禁止持有、製造之毒品，且製造之舉，影響所及絕不僅止於侵害他人之生命、身體，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻購入依托咪酯原料，再將依托咪酯原料加入丙二醇、甘油、香精等物品並隔水加熱使之溶解調和，復填充至菸彈空殼裝填，以此方式製造菸彈1批供己施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為應予非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，非無悔意，態度尚可；又斟酌被告製造之菸彈數量非鉅，其犯罪動機係出於供己施用而未有大量散布毒品之情，犯罪所生損害尚非甚為重大，兼衡被告之犯罪手段、前科素行，暨其於本院審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況（本院卷第107頁），量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之包裝袋、吸食器及分裝匙等工具，然若毒品本身已經微量附著器具內，無從析離，該器具自應隨同毒品一併沒收銷燬（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。經查：

（一）扣案如附表編號4所示之淡黃色透明結晶、白色結晶粉末各1包、附表編號7所示之菸彈加熱菸桿內之菸彈1顆、附表編號8、20所示之菸彈殼、附表編號11至13、15所示分裝瓶或玻璃瓶內之液體、注射針筒1支，經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年10月21日毒品證物檢驗報告（偵卷第75至78頁）附卷可證，核屬違禁物無訛，且均為被告本案製造第二級毒品依托咪酯菸彈所剩餘之原料或製成之菸彈成品，或為被告製造菸彈供己施用後所剩餘，此經被告於警詢及本院審理中供承明確（偵卷第7頁背面、本院卷第51頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，均諭知沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為第二級毒品整體，一併諭知沒收銷燬。

（二）扣案如附表編號5、6、10、14、16、18、22至25所示之夾鏈袋1批、電子磅秤4臺、香精3瓶、電子加熱菸桿4支、滴管2支、菸彈零件1批、食用級甘油1瓶、丙二醇2瓶、丙三醇2瓶、加熱器1臺等物品，俱屬被告所有並供本案製造第二級毒品犯行所用，業據被告於本院審理中供承在卷（本院卷第51頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知沒收。

（三）至其餘扣案物品，被告於本院審理中否認與本案製造第二級毒品犯行有關，卷內亦無證據可證明該等物品為被告供本案犯行所用之物，自無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官蘇聖峯提起公訴，檢察官陳芊伃到庭執行職務。