臺灣新竹地方法院95年度簡上字第127號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第127號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院竹北簡易庭於中華民國95年6月2日所為之95年度竹北簡字第143號第一審簡易判決（聲請案號：95年度速偵字第787號；併案案號：95年度偵字第2836 號），提起上訴後，聲請人並移送併案審理（95年度偵字第3256號），本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易程序處刑，改依通常訴訟程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國92年間因違反毒品危害防制案件，經本院以92 年度訴字第192號判決判處有期徒刑1年（連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，定應執行刑為1年），於92年5月19日確定，並於93年11月11日縮刑期滿執行完畢。竟不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，單獨1人連續為下列竊盜行為：

（一）於民國95年4月14日凌晨1時許，在新竹縣新豐鄉○○路○段156之1號前，見甲○○所使用（登記所有人為其父何鎮槐）之車號JBO-476號重型機車鑰匙未取下，即直接以鑰匙發動機車而竊取之，得手後，供己騎用，嗣於同年月18日16時，在新竹縣新豐鄉後湖村協宏砂石場旁產業道路，因民眾呼叫，為溫木漢及事後趕到之警員當場查獲。

（二）於95年5月10日上午11時許，在新竹市○○街92號前，持其所有之鑰匙1把，竊取丙○○所有之車號HTF-326號重型機車竊取之（移送併案意旨書誤載為：機車鑰匙未取下，以該鑰匙發動而竊取之），得手後，供己騎用，嗣經警於新竹縣新豐鄉○○村○○鄰○○道路查獲，並當場扣得鑰匙1 把。

（三）丁○○承前概括犯意，與林昭丞（另由台灣苗栗地方法院審理中）基於概括竊盜犯意聯絡，共同為下列行為：⑴2人共同於95年6月3日凌晨2時許，在新竹縣竹北市○○○路425巷23號前，由林昭丞在旁把風，由丁○○持其所有之鑰匙1把，竊取戊○○所有車號JZ-5242號自用小客車1部，得手後，並供2人代步使用。⑵2人承前犯意，於同日上午3時30分，由丁○○駕駛前開竊得之車號JZ-5242號自用小客車1部搭載林昭丞前往新竹縣新埔鎮○○路○○段711 號旁空地，由林昭丞下車將置放於空地之中華電信股份有限公司所有之3綑電纜線（由承包商乙○○持有中，共長約103公尺）搬運至前開竊得之自小客車上，得手後，將之載回家中以其所有之電剪1把裁剪數段後，再將前開電纜線載運至新竹縣竹北市第四公墓旁以燃燒之方式將電纜線之外包塑膠皮燒燬便於出售，嗣後將電纜線置於自小客車內欲載往桃園縣楊梅鎮友人處所出售之時，為警在桃園縣楊梅鎮○○街353號前查獲，並當場扣得鑰匙1把，而查獲上情。

二、案經新竹縣警察局竹北分局、桃園縣警察局楊梅分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併案審理。

理由

一、訊據被告丁○○對於上揭事實均坦承不諱，核與被害人甲○○、丙○○、戊○○、乙○○於警詢時指述之被害情節大致相符，並經共同被告林昭丞於警詢及偵查中，暨證人溫木漢、證人乙○○、劉余秀鳳於警詢陳述在卷，且有贓物認領保管單4紙、車籍作業系統查詢認可資料3紙及蒐證照片7張等在卷可稽；此外，復有扣案鑰匙2把足資佐證，是被告前開自白有與之相符之人證、書證及物證佐之，其自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告所為上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

（一）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告丁○○與林昭丞就犯罪事實（三）部分之竊盜犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。

（二）另刑法第47條修正後之規定，以再犯故意犯為成立累犯之要件，換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。是本件被告再犯者為故意犯，依同時修正之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用舊法即修正前刑法第47條之規定。

（三）又刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告丁○○之數竊盜犯行，本應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告丁○○之舊法論以連續犯。

（四）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，並針對法律修正前、後之規定逐一比較結果，並綜合全案卷證、本件被告犯罪事實及全部罪刑之結果而為比較，適用行為時之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。

（五）又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，沒收乃從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，則沒收自亦應適用修正前刑法有關沒收之規定。

三、核被告丁○○所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告丁○○與林昭丞間就犯罪事實欄（三）竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後多次竊盜犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前同法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。公訴人於本件雖僅就被告如事實欄一（一）所示之犯行具體提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件被告所犯如事實欄一所示之（二）、（三）犯罪事實，與已起訴之部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自應併予審判，附此敘明。又被告前於92年間因違反毒品危害防制案件，經本院以92年度訴字第192號判處有期徒刑1年（連續施用第1級毒品部分判處有期徒刑8月，連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，定應執行刑為1年），於92年5月19日確定，並於93年11月11日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之。又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認檢察官之請求顯有不當或顯失公平者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第4款定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條參照）。原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟⑴關於事實欄一、（三）所示犯行部分（即二審移送併案審理部分），雖未據檢察官聲請簡易判決處刑，然此部分與檢察官聲請之事實欄一、（一）所示竊盜犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，故此部分自仍為本件聲請效力範圍所及，本院自應併予審究，原審未及併予審理，上訴人據此上訴，為有理由；⑵另犯罪事實欄一（二）部分雖原審認定竊取手法為「趁被害人鑰匙未拔起之際竊取之」，然經本院審理時被告明確供述乃「持其所有之鑰匙1把竊取之」，且鑰匙1把業已扣案，與原審認定竊取手法即有不同，且原審疏未沒收扣案之鑰匙，綜上各點，應由本院予以撤銷改判，並自為第一審判決。至被告行為後刑法業於95年7月1日起修正生效施行，原審雖未及比較新舊法，然上訴本院後，經比較新舊法，仍應適用行為時法（即舊法），則原判決適用行為時之舊法即無不當，自不構成本院撤銷之事由，附此敘明。爰審酌被告正值壯年，不知以正當途徑獲取財物，所獲取財物之價值，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。另本件就沒收部分之規定應適用修正前刑法第38條第1項第2款之規定，如前所述，是本件扣案之鑰匙2 把，為被告所有供竊盜犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，另扣案之電剪1 把雖為被告所有，惟未供犯罪所用，業據被告於本院審理中供述明確，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第2項、第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、第320條第1項、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 賴淑敏