臺灣新竹地方法院99年度訴字第104號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第104號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7756號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，不得持有，竟於民國98年10月10日前約2 、3 個月之某日以電話向友人黃郁清（因多起案件刻經本院及臺灣新竹地方法院檢察署發布通緝中），以新臺幣（下同）5 萬元之代價，約定購買仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），嗣於98年10月10日黃郁清以電話通知乙○○，稱該槍枝業已藏放在新竹市○○路○路燈編號18500 旁之中華電信股份有限公司電信交換箱內，請乙○○自行前往取出，乙○○即基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於98年10月10日22時許駕駛車號1963-FR 自小客車前往取出，繼而將彈匣放置在所穿著之黑色背心口袋內，將槍枝放置在所駕駛車輛後座腳踏板處，而非法持有之（起訴書所載乙○○持有槍枝之來源有誤，應予更正）。嗣於98年10月11日凌晨0 時許乙○○自新竹縣竹北市○○○路與新泰路口之「意難忘KTV 」走出，欲前往距離「意難忘KTV 」附近約20至30公尺處取車時，適新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所王嘉宏等4 名員警駕駛警車執行巡邏勤務經過該地，見乙○○走路搖晃疑似欲酒後駕車，乃上前進行勸導，發現乙○○見警後神色慌張可疑，且於背心口袋位置藏有彈匣，乃加以臨檢盤查，於乙○○身上扣得上開彈匣後，復檢查乙○○上開車輛，果在乙○○車輛後座腳踏板發現上開槍枝，因而查獲上情。

理由

壹、程序方面：

一、按檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參照）；又司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院96年台上字第726 號、95年台上字第5401號、第2633號判決意旨參照）。經查：本案起訴書犯罪事實檢察官係起訴「被告於98年10月10日22時許，在新竹縣竹北市頭前溪橋橋下拾獲仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1支及非制式子彈1 顆後，未經許可而持有上開槍枝及子彈…」，論罪法條欄亦明白記載：「核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。」，嗣因上開子彈經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認為僅係非制式金屬彈殼，並非具有殺傷力之子彈（詳下述不另為無罪之諭知部分），公訴檢察官因此於本院審理中僅論以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，而未論以被告觸犯同條例第12條第4 項罪（本院審理卷頁61、79-1），即加以減縮之，然刑事訴訟法除有撤回起訴之規定外，並無減縮犯罪事實之規定，公訴人減縮犯罪事實，並不發生使訴訟繫屬消滅之效果，揆諸上開說明，本院仍須就原起訴書所記載被告此部分犯行實質審理（即下列不另為無罪之諭知部分），合先敘明。

二、按「警察於公共場合或合法進入之場所，合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分。」、「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具；得令出示身分證明文件；若有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人身體之物者，得檢查其身體或所攜帶之物。」、「依前項方法顯然無法查證其身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證。」、「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，因該交通工具之駕駛人有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車，有事實足認有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」，警察職權行使法第6 條第1 項第1 款，第7 條第1 項第1 、3 、4 款，第7條第2 項，第8 條第2 項分別定有明文。經查：被告於98年10月11日凌晨1 時許自位於新竹縣竹北市○○○路及新泰路口之意難忘KTV 走出欲前往附近取車，因走路搖晃疑似有酒後不能安全駕駛情狀，適司法警察王嘉宏等4 人駕駛警車執行巡邏勤務經過，乃上前欲進行勸導，復見被告神色慌張可疑，且發現被告背心口袋有彈匣，遂對被告進行臨檢盤查，除於被告身上扣得上開彈匣外，經檢查被告上開車輛，於該車輛後座腳踏板處發現上開槍枝等情，業據證人王嘉宏到庭證述明確，且為被告所不爭執（審理卷頁67、69、75），堪予認定。而司法警察係見被告有酒後駕車之虞，欲上前勸導，繼而發現被告身上懷有彈匣，有事實足認有犯罪嫌疑，方進一步檢查被告之交通工具，因而查獲被告持有之系爭槍枝，觀諸司法警察查獲本案之過程乃與上開警察職權行使法規定相符，並無違法之處，被告當庭亦表示對於查獲過程並無意見（審理卷頁75），則扣案之系爭槍枝自得作為證明被告犯行之證據，合先敘明。

三、卷附內政部警政署刑事警察局98年11月2 日刑鑑字第0980150017號鑑定書檢送之鑑定結果，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然其乃臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託刑事警察局鑑定，再由刑事警察局依刑事訴訟法第206條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定中所稱「法律有規定者」之例外情形，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（審理卷頁62、72-75 ），且被告經警臨檢查獲系爭改造手槍之過程，亦經證人王嘉宏到庭證述明確，此外，並有上開扣案之改造手槍1 支、現場查獲照片及扣案物照片在卷可憑，而上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），有該局98年11月2 日刑鑑字第0980150017號鑑驗書附卷可參（偵查卷頁58），綜上，被告於本院審理中之自白乃與事實相符，堪信為真實，其未經許可持有改造手槍之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。

㈡被告曾有竊盜、公共危險、詐欺前科，其中曾於97年間因竊盜案件，經本院以97年度竹北簡字第85號判決判處有期徒刑6 月確定，於97年9 月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：被告雖非法持有上開槍枝，然觀諸其持有時間僅約2 個小時即為警察臨檢查獲，持有時間甚短，倘與一般經查獲長時間持有槍枝之人等同評價，乃有不公；且被告遭查扣上開槍枝時，並無同時扣得具殺傷力之子彈（詳下述），顯見其持有槍枝應僅作防身嚇阻之用，並無持槍傷害他人之真意；又司法警察臨檢被告過程中，被告並無阻擋反抗，於警方檢查車輛過程亦十分配合，態度良好，參以被告於本院審理中已完全自白，並供出槍砲之來源，雖黃郁清刻經法院發布通緝，以致檢警未及查獲，而無法依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定予以減刑，然被告願意自白全情之行為仍應予以鼓勵，檢察官當庭亦表示：「被告已自白，請減輕其刑。」等語（審理卷頁77），本院審酌再三，認被告客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有足資憫恕之處，倘處以被告本罪法定最低刑度三年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，乃有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈣被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。

㈤爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，被告無故持有具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生不安，實值非難，惟兼衡其所持有之時間非長，且無其他犯罪目的，對於社會治安實際造成之侵害非鉅，又被告犯罪後坦承犯行，已知悔悟，行為時僅27歲，其智識程度為高中肄業（參見警詢筆錄），會觸犯本罪應係年輕誤入歧途所致等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年8 月，併科罰金新台幣5 萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以期自新。

㈥扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，認具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定未經許可不得持有之，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

叄、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於上開時、地除持有上開槍枝以外，另尚持有非制式子彈1 顆，因認被告尚觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨亦可參照）。

三、經查：被告於上開時、地遭查獲之非制式子彈1 顆，於偵查中經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，認為該子彈係非制式金屬彈殼，有該局上開鑑定報告書在卷可參（偵查卷頁44），可見檢察官所稱之該「子彈」實係無法擊發、不具有殺傷力之金屬彈殼，檢察官仍認被告此部分構成犯罪，顯有誤會，此外，檢察官復無法舉證證明被告此部分構成犯罪，本於上開說明，本院自應為被告有利之認定，又因檢察官認被告此部分倘若有罪，與被告上開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另於主文為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。