臺灣新竹地方法院102年度重訴字第14號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第14號

原告

即反訴被告

鑫晶鑽科技股份有限公司

法定代理人

郭莉莉

訴訟代理人

林家亨

訴訟代理人

呂理欽

訴訟代理人

王瑞呈

訴訟代理人

林信宏

被告

即反訴原告

企元資訊科技有限公司

法定代理人

陳俊仲

訴訟代理人

邱建鈞

被告

英屬維京群島商華威仲成股份有限公司

法定代理人

陳俊仲

上二人共同訴訟代理人

呂紹聖律師

上列當事人間解除契約等事件，本院於民國103 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查本件被告企元資訊科技有限公司之法定代理人原為吳育成，於本件訴訟程序進行中變更為陳俊仲，業經被告企元資訊科技有限公司於民國102年11月12日具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部商工登記資料查詢系統資料為證，經核於法尚無不合，應予准許。

二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文，查本件原告提起本件訴訟所據之專案合約書第16條已約定：「如有訴訟之必要時，同意以台灣新竹地方法院為第一審管轄法院。」之旨，有專案合約書附卷可按，依上說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。本件原告原以企元資訊科技有限公司（下稱企元公司）、上海企元軟件開發有限公司（下稱上海企元公司）為被告提起本件訴訟，並聲明：1.被告應返還原告已付費用5,259,927 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原被告雙方簽署的專案合約書解除。2.被告應另給付原告遲延賠償費用計2,200,000 元。

3.原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於102年4月11日本院言詞辯論期日當庭變更其聲明為：1.被告應給付原告5,259,927元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告應另給付原告遲延賠償費用計2,200,000元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。復於102年10月22日具狀追加維京群島商華威仲成股份有限公司（下稱華威仲成公司）為被告，並變更訴之聲明為：一、先位聲明：1.被告華威仲成公司與被告企元公司及上海企元公司負共同侵權行為責任，連帶賠償原告已付費用5,259,927元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告華威仲成公司應與被告企元公司、上海企元公司連帶給付原告遲延賠償費用計2,200,000元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。二、備位聲明：1.被告企元公司及上海企元公司應負給付不能之賠償責任，返還原告已付費用5,259,927 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告企元公司及上海企元公司應連帶給付原告遲延賠償費用計2,200,000 元。

3.原告願供擔保請准宣告假執行。末於103 年1 月2 日具狀撤回對被告上海企元公司之訴，並變更其聲明為：一、先位聲明：1.被告華威仲成公司應與被告企元公司負共同侵權行為責任，連帶賠償原告已付費用5,259,927 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告企元公司及被告華威仲成公司應連帶給付原告遲延賠償費用計2,200,000 元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。二、備位聲明：1.被告企元公司應負給付不能之賠償責任，返還原告已付費用5,259,927 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告企元公司應給付原告遲延賠償費用計2,200,000 元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。經核原告原係基於兩造所簽立之合約，依契約關係對被告企元公司及上海企元公司提起本件訴訟，嗣於本件訴訟中以本件契約實際上係由華威仲成公司履行，與被告企元公司共同造成系統遲延上線之結果，侵害原告之權益為由，追加華威仲成公司為被告，並基於侵權行為之法律關係追加先位之訴，均係本於兩造間所簽立合約履行之相關事實，其請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點具有同一性，原提出之資料仍得相互援用，可在此程序中一併解決，避免重複起訴審理，符合訴訟經濟及紛爭解決一次性原則，依上說明，原告所為訴之追加，應予准許。又被告上海企元公司於本件未曾到庭辯論，原告撤回本件對於上海企元公司之訴，於法自無不合。至原告刪除起訴狀有關「原被告雙方簽署之專案合約書解除」之主張，並未變更訴訟標的，而僅係更正其事實上及法律上之陳述，亦應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠、被告企元公司於100年2月間曾分別與兆晶科技股份有限公司（下稱原兆晶公司）與鑫晶鑽科技股份有限公司簽SAP系統企業資源規劃－顧問技術服務之專案合約書（下稱系爭專案合約書），被告企元公司依約應為原兆晶公司及原鑫晶鑽公司建置SAP系統並提供顧問技術服務，依系爭專案合約書第4條之專案時程規劃，係預定於100 年8 月1 日完成專案上線開始啟用SAP 系統，且最遲須於100 年6 月15日前完成二次系統整合測試，而被告企元公司依約應履行之內容包含專案籌備、專案具體實施、最後籌備、系統上線與支援四大階段，而第一階段專案籌備中最重要之「導入基礎流程範圍設定及測試」，係指於原兆晶公司、原鑫晶鑽公司提供初步的企業功能需求項目藍圖後，由被告企元公司設計各個功能需求項目的基礎架構之系統軟體參數環境設計。詎料系爭專案開始執行後，工作進度即因被告企元公司人員異動頻繁、專業技術人才不足而嚴重落後，多項細部工作內容無法有效執行，致整體資訊系統建立及轉換作業均嚴重延宕無法如期完成，遲至100 年6 月15日前均無法完成系統整合測試，遑論於100 年8 月1 日如期上線。嗣原兆晶公司及原鑫晶鑽公司於100 年12月10日完成合併，以原鑫晶鑽公司為被併購消滅公司，原兆晶公司為存續公司，惟於吸收合併同時變更公司名稱為鑫晶鑽科技股份有限公司（即原告），因被告企元公司遲未完成系爭專案，原告迫於無奈，已另行委任他公司完成專案，系爭專案已因可歸責被告企元公司之事由確定無法完成。又被告華威仲成公司雖然非系爭專案合約書契約當事人，惟於實際執行專案之過程，卻履見被告企元公司派任前來執行業務之顧問使用印有華威仲成公司之名片，且被告企元公司及華威仲成公司員工所使用之名片格式及英文名稱相同，往來電子郵件之英文名稱、網域英文名稱亦相同，二家公司之登記地址及法定代理人均為同一，顯見被告企元公司及華威仲成公司實際上為同一公司，被告華威公司應與被告企元公司共同履行系爭專案，被告二公司未能依約執行專案，嚴重影響原告公司合併後之整合系統使用需求，更因為進行一半的系統建置已佔用原告公司機房軟硬體設備，造成原告額外的困擾與損失，且致原告受有已依約給付費用之損害，則被告企元公司、華威仲成公司應依共同侵權行為之法律關係，連帶賠償原告已給付之費用5,259,927 元；而依系爭專案合約書第11條約定，被告企元公司應賠償以顧問技術服務費總額百分之20計算之遲延違約金，以被告企元公司與原兆晶公司約定之顧問技術服務費總額8,089,039 元百分之20計算，被告企元公司應賠償1,617,807.8 元，再以被告企元公司與原鑫晶鑽公司約定之顧問技術服務費總額2,910,961 元百分之20計算，被告企元公司應賠償582,192.2 元，合計被告企元公司應賠償之遲延違約金總計為2,200,000元，而被告華威仲成公司既為實際履行系爭專案合約之人，亦應與被告企元公司就上開金額負連帶賠償之責。倘認被告二公司應負之連帶侵權責任不成立，系爭專案已因可歸責被告企元公司之事由確定無法完成，而陷於給付不能之狀態，原告已分別於101 年5 月4 日、101 年6 月18日、101 年8 月7 日以律師函或存證信函限期通知被告企元公司返還原告已支付之上開費用，復以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，系爭專案合約書既經原告合法解除，則原告依民法226 條、256 條、第259 條規定，請求被告企元公司返還其已依約給付之5,259,927 元；又系爭專案合約縱經解除，亦無妨於原告依系爭專案合約書第11條約定，請求被告企元公司賠償遲延違約金2,200,000 元。

㈡、被告企元公司雖抗辯其已於100年4月21日完成第一階段之企業藍圖，並經原兆晶公司、原鑫晶鑽公司驗收完畢等情，惟查，有關第一階段之「導入基礎流程範圍設定及測試」項目於進入第二階段前無從測試，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司係於執行第二階段專案具體實施測試時，始發現第一階段至少有現有物料帳(Material Ledger Active) 管理系統、內部訂單(Internal Order)系統及國際會計準則IFRS會計系統三大項未完成，連帶影響第二階段無法完成測試，遑論於100年8 月1 日如期上線。被告企元公司雖復抗辯上開項目並非於企業藍圖階段所應完成等情，然查，依兩造所簽立專案合約書所附Satement of Work（下稱SOW ）約定，第一階段（專案籌備）應執行之「DEV 系統環境設置完成」，必須進行「導入基礎流程範圍設定及測試」，「導入基礎流程範圍設定及測試」係指SAP顧問須完成導入流程所必須的各項參數設定，並完成初步測試，而SOW附件二所列各項系統功能均係被告企元公司應設置完成之項目，堪認上開三項目均應於企業藍圖階段均應設置完成，被告企元公司所稱企業藍圖僅具參考價值、尚待原兆晶公司、原鑫晶鑽公司確認等情，與契約真意不符。被告企元公司另抗辯系爭專案遲延係因原告未予配合指示等情，然查，系爭專案中最重要之「CO」模組（Controlling Module，成本控制模組），被告企元公司之顧問遲至5 月底才加入該專案，「PP」模組（ProductionPlanning Module ，生產管理與製造模組）之顧問僅有於3月7 日至3 月29日僅至原兆晶公司、原鑫晶鑽公司執行專案，足見系爭專案進度遲延全係因被告企元公司之顧問怠於執行業務所致，相較之下，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司專案主管於整合測試前主動通知所屬參與人員，於一連8 天整合測試期間全力配合測試作業，顯見原兆晶公司、原鑫晶鑽公司有積極配合被告企元公司執行專案；又原兆晶公司雖係於100 年5 月5 日始將「兆晶科技IFRS導入專案－會計差異資料影響評估分析報告」交付被告企元公司，惟此係因被告企元公司負責IFRS項目之德籍顧問AXEL於同年3 月份僅到廠15日，至同年5 月3 日始復到廠執行職務，原兆晶公司始交付上開分析報告予被告企元公司，況該分析報告係針對IFRS之特別功能需求，縱無該份分析報告，被告企元公司仍可先完成我國會計準則帳務系統部分，則被告企元公司無法如期完成IFRS系統，與原兆晶公司何時提供上開分析報告無關，被告企元公司所辯原兆晶公司、原鑫晶鑽公司未予配合等情，與事實不符。

㈢、被告企元公司復抗辯兩造已合意延後系爭專案之上線日期等情，惟查，兩造已於系爭專案合約書明確約定以100年8月1日上線為原則，並無達成延後時程之例外約定，被告企元公司未經雙方協議，先於100 年6 月16日以電子郵件告知將上線日期延後至100 年9 月1 日；100 年6 月28日會議協商時，原兆晶公司人員已具體提出許多基礎項目未完成之事實，合理質疑9 月1 日完成之可能性，被告企元公司亦不敢明確承諾9 月1 日可完成系爭專案，更無法提出估計可以完成系統整合測試之明確時程；其後復假藉無法接受原告提出之新增協議書內容為由，於100 年6 月24日通知暫停專案進行協商，顯見被告企元公司已拒絕繼續履行系爭專案，亦不足證明兩造已達成延後系爭專案上線日期之合意。被告企元公司另主張系爭專案係因原兆晶公司、原鑫晶鑽公司合併而無法如期上線等情，然查，原兆晶公司與原鑫晶鑽公司之合併訊息，係於100 年7 月7 日始經董事會決議通過，隔日正式對外公開宣布，且原兆晶公司與原鑫晶鑽公司個別委託被告企元公司開發之專案項目內容完全相同，合併後僅須將兩套完全相同之軟體系統整合為一，唯一新增項目內容僅有在CO模組（Controlling Module，成本控制模組）新增轉撥計價一項，亦可於合併後可另外協議處理，被告企元公司於原告公司合併時連第一、二階段之基礎項目皆無法完成，難謂合併將對系爭專案之執行造成影響。

㈣、基上，爰依民法第185條第1項規定及系爭專案合約之法律關係提起本件先位之訴，並聲明：被告應連帶給付原告5,259,927元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告應連帶給付原告2,200,000元；並願供擔保，請准宣告假執行。再依民法第226條、第256條、第259 條規定及系爭專案合約之法律關係提起備位之訴，並聲明：被告企元公司應給付原告5,259,927 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告企元公司應給付原告2,200,000 元；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告企元公司則以：

㈠、依兩造簽訂系爭專案合約書所附之SOW 第6.1.1 約定，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司於確認被告企元公司完成工作後，始會簽署由被告企元公司提供之「交付項目完成確認單」，而本件原兆晶公司及原鑫晶鑽公司已分別對被告企元公司所提出第一階段（企業藍圖階段）之工作進行驗收，並分別於100 年6 月30日及100 年6 月22日由二公司人員於被告企元公司所提供之「專案階段確認單」上簽名確認，原兆晶公司及原鑫晶鑽公司至遲已於同年9 月間給付被告企元公司第一階段（企業藍圖階段）款項完畢，再依原兆晶公司100 年4月21日提出之「SAP 專案進度報告及企業藍圖總結報告」有關專案計畫及進度所載「企業流程討論部分，所有模組流程已完成確認」等語，亦可證明被告企元公司早已完成第一階段工作，況由被告企元公司於原兆晶及原鑫晶鑽個別SAP 系統執行成效點檢表之內容所示，原告內部亦已認定被告第一階段之完成率為百分之百，顯見被告企元公司已如期完成第一階段（企業藍圖階段）工作，並無原告所指尚未完成企業藍圖階段工作等情。又企業藍圖階段之任務主要係規劃系爭專案之內容並確認專案之範圍，另對原告之員工實施教育訓練，使其得瞭解SAP 系統，企業藍圖完成即係確認原兆晶公司、原鑫晶鑽公司需要之系統功能，原告主張有現有物料帳(Material Ledger Active)管理系統、內部訂單(InternalOrder)系統及國際會計準則IFRS會計系統係應於第二階段建置完成，是原告以該三項功能未完成為由，主張被告企元公司未完成企業藍圖階段之工作，洵非可採。

㈡、系爭專案合約書所載100年8月1日僅為預定上線之時間，並非清償期之約定，而SOW所為各階段之時程規劃亦僅為暫定，系爭專案之進行因需雙方互相配合，並非被告企元公司單方面可完成，工作進行中亦有許多不確定因素，若雙方未能隨時溝通協調，系爭專案即可能延宕，故本可依專案進行狀況隨時調整時程，以IFRS會計帳為例，雙方已於系爭專案合約書之IFRS項目明定：「Alphax should pre-work withaccountants to clarify the part of IFRS to berealized in SAP ERP.At last, C-Elite should enableMULTI-LEDGER function.」等語，可見原兆晶公司、原鑫晶鑽公司早在被告企元公司開始進行企業藍圖作業時即應先與其會計師討論，確認內容後並告知被告企元公司後，被告企元公司始可繼續進行，惟原兆晶公司遲至100年5月5日始將「兆晶科技IFRS導入專案－會計差異資料影響評估分析報告」之初步規劃及建議概述資料交付被告企元公司，於原兆晶公司提供上開報告之前，被告企元公司均無法導入系統，又負責IFRS之德籍顧問AXEL早在100 年3 月14日即到廠執行業務，因苦無上開原告應交付之系統需求資料，故僅能盡量先進行會計方面工作，IFRS部分則因欠缺原兆晶公司提供之上開資料，被告企元公司只得暫請AXEL先返回德國，直至原兆晶公司提供上開資料後，被告企元公司方通知AXEL返台繼續進行與IFRS相關之工作，此即已導致系爭專案延遲約2 至3 個月期間，可證若非雙方互相配合，被告企元公司實無可能獨立讓系統如期上線。

㈢、又系爭專案進度因雙方無法互相溝通配合而有遲延，原鑫晶鑽公司已於100年6月16日發出電子郵件，表示經該公司開會討論後，將系爭專案之正式上線日期調整為100年9月1日；未料原兆晶公司復於100年6月20日提出新增協議書，與原專案合約書之內容差異極大，被告企元公司派員前往原兆晶公司與負責此專案之總經理劉緒東洽談，劉緒東竟告知其即將離職，被告企元公司不得已乃於100 年6 月24日寄發電子郵件請求原兆晶公司支付第一期款，並表明無法接受新增協議書之內容；嗣100 年6 月28日原兆晶公司與被告企元公司派員舉行會議，會中除確認原兆晶公司同意支付第2期款項外，並確認後續專案啟動與上線按清單狀態確認及雙方討論後，專案時程按實際合理需要時間進行重新排程，以進行較完善的測試，堪認兩造早於100 年6 月間即已合意延後系統之上線日期。然被告企元公司於100 年7 月8 日繼續進行專案第二階段之第二次整合測試時，原兆晶公司及原鑫晶鑽公司竟於無預警下宣布合併，於隔日要求被告企元公司人員撤離，並於隔週要求被告企元公司工作人員交回停車卡，被告企元公司即已無法進入廠內執行業務，因原兆晶公司與原鑫晶鑽公司於合併前各有其組織架構、商業流程、稅法要求及企業文化，甚至連營業項目亦有所不同，系爭專案內容於合併前後必有差異，諸如企業藍圖階段營運流程需原告合併後變動之幅度始可因應、賦稅係採原兆晶公司或原鑫晶鑽公司配合之會計師事務所、以及會計及帳務之認列基礎、二公司硬軟體系統架構之安裝調整，均必須待原告合併後組織確定後，由原告新任專案主管確認後始可繼續進行，被告企元公司於知悉合併消息後已持續與原兆晶公司及原鑫晶鑽公司接洽，要求召開會議以溝通專案之後續處理方向，雙方並於100年8 月10日召開會議，決議最晚同年10月請被告企元公司瞭解整合後作業及系統流程差異，以便被告企元公司顧問可預先掌握合併後變動幅度，預定同年11月1 日請顧問協助導入SAP ，預定101 年2 月1 日上線；原兆晶公司亦於100 年8月12日寄發電子郵件予被告企元公司，表示「至少需於同年月25日召開股東會後，合併後新公司可以對專案關鍵問題作決策的主管陸續被identify出來，才有辦法解決系爭專案合約ERP 的問題作決策」等語；原告於100 年12月2 日確認其合併後之組織架構後，雙方始得於100 年12月19日召開會議，由被告企元公司向原告說明因應原告合併專案後之導入範圍及導入議題提出建議，被告企元公司嗣於101 年3 月19日就重啟專案之需求內容向原告提出三種不同方案之報價（分別為200 萬元、400 萬元、900 萬元），卻不為原告接受，反而另委請他人完成系爭專案，堪認原兆晶公司及原鑫晶鑽公司之合併而影響公司整體組織，無法確認系爭專案合約中ERP 後續之決策問題，已直接影響系爭專案合約之ERP方向及第二階段及第三階段之進行，雙方乃同意合併後之原告公司組織穩定後，再行決定後續事宜，期間原告從未通知被告企元公司應以如何之方式進行後續之工作，亦未提供工作場所，被告企元公司自無可能繼續進行系爭專案後續工作，則系爭專案未能依原始規劃於100 年8 月1 日前上線，顯不可歸責於被告企元公司。退步言之，縱系爭專案之進度於原告公司合併前已落後，惟若非原告公司合併，系爭專案亦未必不可能於100 年8 月1 日前上線，縱未能如期完工，至多亦僅遲延數日，而僅為給付遲延之問題，絕不至無法完工，則原告所指可歸責於被告企元公司之事由，與系爭專案無法如期上線並無因果關係，其以系爭專案給付不能為由解除系爭專案合約，並請求返還價金及給付違約金，應屬無據；況原告所提存證信函均僅表示請求損害賠償，從未表明解除契約之旨，亦難認原告已合法解除系爭專案合約。

㈣、為此答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告華威仲成公司則以：原告僅以被告華威仲成公司與被告企元公司實質上為同一公司為由，主張被告華威仲成公司應與被告企元公司負共同侵權行為之連帶責任，卻未說明被告華威仲成公司有何故意過失之不法行為、原告有何權利受侵害、及兩者間有何因果關係，又系爭專案合約書係由原告及被告企元公司簽立，被告華威仲成公司並非契約當事人，亦未收取系爭專案之任何報酬，顯無對原兆晶公司、原鑫晶鑽公司履行系爭專案之義務，縱被告企元公司未能如期履行合約，亦與被告華威仲成公司無關，是原告請求被告華威仲成公司應與被告企元公司負連帶賠償之責，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠、被告企元公司分別於100 年2 月14日與原兆晶公司及100 年2 月25日與原鑫晶鑽公司簽訂專案合約書，委託被告企元公司提供SAP 系統企業資源規劃－顧問技術服務，依據該合約書第4 條專案時程約定，預定於100 年8 月1 日完成專案上線開始啟用SAP 系統，另依Statement of Work （SOW ）第7.3 條，兩造暫定專案籌備階段為100 年1 月25日至100 年3 月25日、具體實施階段為100 年3 月28日至100 年5 月31日、最後籌備階段為100 年6 月1 日至100 年7 月31日、上線及支援階段為100 年8 月1 日至100 年9 月10日。原兆晶公司及原鑫晶鑽公司業已給付被告企元公司價款5,259,927元（含稅）。

㈡、被告企元公司於100 年4 月21日作成企業藍圖總結報告，嗣經原兆晶公司、原鑫晶鑽公司分別於100 年6 月30日、100年6 月22日填寫專案階段確認單。

㈢、原兆晶公司於100 年5 月5 日將「兆晶科技IFRS導入專案－會計差異資訊影響評估分析報告」交付被告企元公司。

㈣、被告公司顧問到場執行專案之情況如原證八所示。

㈤、原兆晶公司與原鑫晶鑽公司於100 年7 月8 日宣佈合併，其後被告企元公司撤離並繳回停車卡，嗣二公司於100 年12月10日完成合併，原兆晶公司為存續公司，並更名為鑫晶鑽科技股份有限公司。原告完成合併時，系爭專案尚未完成。

㈥、原告於101 年5 月3 日寄發原證五書函予被告企元公司，表示將依民法第226 條請求損害賠償；於101 年6 月18日寄發原證三存證信函予被告企元公司，表示依民法第226 條請求全部不履行之損害賠償，並請求被告企元公司退還已給付之費用，且專案合約書已因可歸責於被告企元公司之原因而終止；101 年8 月7 日寄發原證七存證信函予被告企元公司，表示請被告企元公司於101 年8 月15日前退還原告已付費用。

㈦、被告企元公司與被告華威仲成公司之法定代理人現均為陳俊仲，目前二公司之設立地址亦相同。

五、得心證之理由：本件兩造間有爭執且應予審酌者，應在於：㈠、被告企元公司未能完成系爭專案，是否有侵害原告之權利？原告主張系爭專案實際上為被告華威公司執行，請求被告二人負侵權行為之連帶賠償責任，有無理由？㈡、被告企元公司未能完成系爭專案，是否係因可歸責於被告企元公司之事由所致？原告以被告給付不能為由解除契約並請求返還價金，另依專案合約書第11條請求遲延賠償費用，有無理由？茲分敘如下

㈠、被告企元公司未能完成系爭專案，是否有侵害原告之權利？原告主張系爭專案實際上為被告華威公司執行，請求被告二人負侵權行為之連帶賠償責任，有無理由？

１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第184條第1項、第185條第1項定有明文。次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院亦著有43年台上字第752號判例意旨可參，蓋契約關係上之行為義務，僅係存在於契約當事人之間應遵守之特定行為準則，行為義務之內容係基於契約當事人之約定而生，具有個別性、具體性或特定性，與侵權行為者係對不特定社會大眾為侵害權利之不法行為，二者之本質並不相同，則債務人未履行其義務致契約目的未能達到者，應對債權人負債務不履行責任，不應適用侵權行為之規定。本件原告主張原兆晶公司、原鑫晶鑽公司分別與被告企元公司簽立系爭專案合約書，因被告企元公司未履行其契約上義務，致系爭專案未能如期完成，原告已合法解除契約，而請求被告企元公司依侵權行為之法律關係賠償已支付之價金及契約所約定遲延之違約金等情，係被告企元公司是否應負債務不履行責任之問題，而與侵權行為無涉，是原告依侵權行為之法律關係向被告企元公司為本件先位之訴之請求，顯屬無據。

２、原告另主張被告華威仲成公司與被告企元公司之法定代理人及設立址相同，名片設計之格式亦相同，且被告企元公司派任之技術顧問曾使用印有被告華威仲成公司之名片，原告公司合併後欲與被告企元公司洽談重啟專案事宜時，被告企元公司所提供之報價單載有被告華威仲成公司之名稱，應認被告華威仲成公司與被告企元公司實際上為同一公司，被告華威仲成公司有依約履行之義務，因被告華威仲成公司未能使系爭專案如期上線，致原告受有已依約給付報酬予被告企元公司之損害，而依共同侵權行為之法律關係，請求被告華威仲成公司與被告企元公司就其已支付之費用負連帶賠償責任等語，並提出被告華威仲成公司之名片、被告企元公司及華威仲成公司之登記資料、報價單等件為證（見本院卷第128至130 頁、第137 頁、第213 至217 頁）。經查，被告企元公司與被告華威仲成公司之法定代理人現均為陳俊仲，目前二公司之設立地址亦相同，雖為兩造所不爭執，惟被告企元公司與被告華威仲成公司法律上具有不同法人格，系爭專案從簽約到執行之過程，均係由被告企元公司與原兆晶公司、原鑫晶鑽公司接洽，尚難僅以被告華威仲成公司與被告企元公司之法定代理人及設立地址相同，即認被告華威仲成公司應對原兆晶公司、原鑫晶鑽公司負執行系爭專案之義務，原告就被告華威仲成公司復未具體說明被告華威仲成公司有何侵害原兆晶公司、原鑫晶鑽公司權利之行為，則其以共同侵權行為之法律關係，請求被告華威仲成公司與被告企元公司就其已依約給付之報酬負連帶賠償責任，亦顯非有據。

㈡、被告企元公司未能完成系爭專案，是否係因可歸責於被告企元公司之事由所致？原告以被告給付不能為由解除契約並請求返還價金，另依專案合約書第11條請求遲延賠償費用，有無理由？

１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第226 條、第256 條分別定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，此有最高法院90年度台上字第2149號判決意旨可參。本件原告主張被告企元公司於100年2月14日與原兆晶公司簽訂專案合約書，委託被告企元公司提供SAP系統企業資源規劃－顧問技術服務，約定顧問技術服務費用為8,089,039元，原兆晶公司應於簽約時支付百分之10價款即808,904元（第一期款）；於企業藍圖完成並提供藍圖文件時支付百分之30價款即2,426,712元（第二期款）；於系統整合測試完成時支付價款百分之40即3,235,616元（第三期款）；於完成系統上線、所有外掛模組驗收及上線一個月內之IssueLog處理完畢時，支付價款百分之20即1,617,807元（第四期款）；復於100年2月25日與原鑫晶鑽公司簽訂專案合約書，委託被告企元公司提供SAP系統企業資源規劃－顧問技術服務，約定顧問技術服務費用為2,910,961元，原鑫晶鑽公司應於簽約時支付百分之10價款即291,096元（第一期款）；於企業藍圖完成並提供藍圖文件時支付百分之30價款即873,288元（第二期款）；於系統整合測試完成時支付價款百分之35即1,018,836元（第三期款）；於完成系統上線、所有外掛模組驗收及上線一個月內之Issue Log處理完畢時，支付價款百分之25即727,740元（第四期款），又被告企元公司應自契約簽立時起至專案上線（預定100年8月1日）與上線開帳當月月結，提供SAP專案範圍內系統導入顧問技術服務，並以Statement of Work（SOW）為被告企元公司應提供SAP之內容，且原兆晶公司及原鑫晶鑽公司已分別給付上開第一、二期款共計計4,620,000元（含稅），及SAP導入顧問服務100年2月至7月之差旅費639,927元（含稅），合計已支付被告企元公司5,259,927元（含稅）等情，有系爭專案合約書、SOW等件、發票等件附卷可憑（見審重訴卷第11至114頁、本院卷第18頁），且為兩造所不爭執。原告主張被告企元公司執行系爭專案多所延宕，致未能於100年8月1日上線，因被告企元公司已拒絕繼續履行系爭專案，其現已委由他人完成系統上線，被告企元公司所為之給付已屬不能，且係因可歸責於被告企元公司之事由所致，其以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示應屬合法等情；被告企元公司則抗辯系爭專案未能於100年8月1日上線，係因原告未適時給予被告企元公司指示及配合業務執行，嗣逢原兆晶及原鑫晶鑽公司合併，須待組織調整始得重新確認專案內容，因兩造未能就重啟專案之方式及價金達成合意，被告企元公司始無法繼續完成系爭專案，尚非因可歸責於被告企元公司之事由所致等語，則兩造間就系爭專案未能完成是否可歸責於被告企元公司乙節，即有爭執。

２、經查，被告企元公司已於100年4月21日完成企業藍圖階段（專案籌備階段）之工作，作成企業藍圖總結報告，經原兆晶公司、原鑫晶鑽公司分別於100年6月30日、100年6月22 日填寫專案階段確認單，並給付依約應於企業藍圖階段完成時支付之第二階段款項，堪認其已完成企業藍圖階段之工作等情，業據其提出專案階段確認單、SAP 專案進度報告企業藍圖總結報告等件為證（見審重訴卷第147 至148 頁、第314至331 頁），由專案階段確認單所載內容所示，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司已確認被告企元公司完成專案籌備－企業藍圖階段之工作，經原告事後自行測試結果，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司有關專案籌備階段之執行均已達百分之百，有原告自行製作之執行成效評估總表附卷可參（見審重訴卷第208 頁），則被告企元公司確已完成企業藍圖階段之工作，應堪認定。原告雖主張其於系統整合階段測試時，始發現企業藍圖階段即應建置完成之現有物料帳(Material LedgerActive )管理系統、內部訂單(Internal Order)系統及國際會計準則IFRS會計系統等項目，被告企元公司並未依期完成等情，然查，依兩造所簽立之SOW 內容所載，專案籌備階段（即企業藍圖階段）應執行之項目包含：「組織及細部計畫確定」、「召開專案啟動會議」、「DEV 系統環境設置完成」、「導入基礎流程範圍設定及測試」、「針對主要使用者進行導入流程所有功能訓練」、「資料轉換需求清單」，而其中「導入基礎流程範圍設定及測試」之步驟，為SAP 顧問完成導入流程所必須的各項參數設定，並完成初步的測試，SOW 第2.2 條則約定針對本專案預計導入之業務流程清單，實際按專案進行時流程負責人於專案準備－企業藍圖階段為研討建議，另外功能討論可參考附件二，導入範圍以企業藍圖階段總結報告為依據，又附件二所載專案籌備－企業藍圖階段研討導入功能清單範圍之內容，應在Blueprint 階段做再一次地確認，有上開SOW 內容可參，可知依兩造所簽系爭專案合約之真意，企業藍圖階段（即專案籌備階段）之主要任務為參考附件二所載之內容確認應導入之範圍，並完成導入流程所必須的各項參數設定及完成初步的測試，並非現有物料帳管理系統、內部訂單系統及國際會計準則IFRS會計系統等項目於企業藍圖階段即須建置完畢，則原告據此主張被告企元公司迄今尚未完成企業藍圖階段工作，洵非足取。

３、原告復主張被告企元公司未能於100年8月1日前完成第二階段之系統整合測試階段之工作並將系統上線，違約在先，其始委託他公司繼續完成系爭專案等情，被告企元公司則抗辯兩造已合意延後上線時程，且無法如期上線係因原告公司合併所致。經查：

⑴、依系爭專案合約書第5條第1項約定：「乙方（即被告企元公司）提供甲方（即原兆晶公司、原鑫晶鑽公司）SAP系統導入照顧技術服務。雙方同意顧問技術服務時間依照乙方（即被告企元公司）計畫，以甲方（即原兆晶公司、原鑫晶鑽公司）100年8月1日上線時程為原則，按乙方（即被告企元公司）提供專案導入SAP流程典範內容及專案執行模式，進行甲方（即原兆晶公司、原鑫晶鑽公司）實際需求流程檢討並進行調整為基礎之導入方式，並完成開帳後支援及月結結帳支援。工作內容以協助甲方（即原兆晶公司、原鑫晶鑽公司）進行專案範圍內SAP ECC 6.0 ERP系統專案，專案顧問技術服務內容詳專案工作說明。」，又雙方於SOW將專案時程規劃為四階段，依次為專案籌備階段（暫列時程為100年1月25日至100年3月25日）、專案具體實施階段（暫列時程為100年3月28日至100年5月31日）、最後籌備階段（暫列時程為100年6月1日至100年7月31日）、系統上線及支援（暫列時程為100 年8 月1 日至100 年9 月10日），而SOW 內約定之專案建置方法及交付項目，均載有各階段應完成之項目，且各該項目均係由原兆晶公司或原鑫晶鑽公司與被告企元公司互為主輔、協力完成，有系爭專案合約書及SOW存卷可憑，堪認原兆晶公司及原鑫晶鑽公司與被告企元公司簽立系爭專案合約時，雖係以100 年8 月1 日為預定上線日期，並暫列各階段預計執行之時程，惟因系爭專案係由被告企元公司依原兆晶公司、原鑫晶鑽公司之需求量身規劃及設計，須由原兆晶公司、原鑫晶鑽公司先提供相關之資訊及需求，被告企元公司始可執行，執行之過程均須由雙方互相研討、配合以協力完成，並隨時依實際需求流程檢討，並進行內容及時程之調整，是倘專案實際執行過程中發現困難，致系統難以於預定之100 年8 月1 日上線者，尚非不得透過雙方合意調整上線之時程。

⑵、次查，被告企元公司於100年6月16日寄發電子郵件予原鑫晶鑽公司，表明：「根據我們昨天下午開會討論鑫晶鑽SAP系統企業資源導入專案排程事宜，附件為貴公司最新的實施日期。請鑒核。」等語，原鑫晶鑽公司遂於同日以電子郵件回覆以：「如您附件所示，鑫晶鑽SAP ERP 系統導入正式上線日期修正調整為100 年9 月1 日。以上。」等語，有該電子郵件附卷可稽（見審重訴卷第219 頁），堪認原鑫晶鑽公司與被告企元公司於系爭專案執行過程，曾就專案時程規劃之調整為協商，並達成延後系統上線日期之合意。嗣原兆晶公司於100 年6 月20日向被告企元公司提出簽立新增協議書之要求，因被告企元公司未能同意新增協議書之內容，而回函表達希望能暫停專案就該內容再行協商之意，有新增協議書、被告企元公司寄發之書函可參（見審重訴卷第149 頁、第346 頁），則被告企元公司上開信函所稱「自下週一起暫時不繼續投入專案人力」，其真意係於雙方就合約內容再行協商期間暫停工作，而非已確定不再繼續執行專案，原告據此主張被告企元公司已以該信函表達拒絕給付之意，洵非有據。原兆晶公司復於100 年6 月28日與被告企元公司召開協調會議，並達成「後續專案啟動與上線按清單狀態確認及雙方討論後，專案時程按實際合理需要時間進行重新排程，以進行較完善的測試」等結論，有雙方100 年6 月30日電子郵件為證（見審重訴卷第145 至146 頁、第205 至207 頁），則原兆晶公司與被告企元公司已合意重新確認排程並再行討論確定之系統上線日期，亦堪予認定，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司既已分別與被告企元公司達成延後系統上線時間之協議，尚不得僅以系統未於原定之100 年8 月1 日上線，即認被告企元公司有拒絕給付或違約之事實。

⑶、復查，雙方於100年6月間合意延後系統上線時程後，原兆晶公司與原鑫晶鑽公司嗣於100年7月8日宣佈合併，其後被告企元公司並撤離並繳回停車卡等情，有相關電子郵件為證（見本院卷第56頁），且為兩造所不爭執，則被告企元公司因原告公司合併而撤離後，即無法於廠內繼續執行業務；原兆晶公司、原鑫晶鑽公司與被告企元公司復於100 年8 月8 日就原告公司合併後之專案處理方式及付款事項召開專案會議，並達成「1.預定11/1請顧問進來導入SAP，預定明年2/1 golive。2.SAP專案第三階段付款問題，待兆晶及鑫晶鑽內部討論。3.最晚10月初請企元進來瞭解整合後作業及系統流程差異，以便企元顧問可預先掌握合併後變動幅度。」之結論，原兆晶公司亦於100年8月12日寄發電子郵件予被告企元公司，表示：「至少需於同年月25日召開股東會後，合併後新公司可以對專案關鍵問題作決策的主管陸續被identify出來，才有辦法解決系爭專案合約ERP的問題作決策。」等語，有雙方電子郵件可參（見審重訴卷第152至154頁），則被告企元公司所辯系爭專案執行過程中因適逢原告公司合併而暫停工作，須待原告確認公司合併後之組織後，被告企元公司始可繼續執行等情，應屬有據。原告雖主張原兆晶公司、原鑫晶鑽公司合併不會影響專案之執行等情，惟查，原兆晶公司與原鑫晶鑽公司為二家不同公司，於合併前各有不同之組織架構及商業流程，且分別與勤業會計師事務所及資誠會計師事務所配合，二家公司合併後系統之整合，須待原告公司合併後組織確定，方得與被告企元公司確認變動之幅度，被告企元公司始可繼續執行系爭專案；經被告企元公司一再以電子郵件向原告詢問組織變動之幅度，原告於100年12月2日確認其合併後將原2公司、3工廠改為1公司、4工廠，原告與被告企元公司方得於100年12月19日就合併後之SAP專案Scope 進行討論，並由被告企元公司就原告公司合併後硬體設備之Basis處理、預估增加專案工時、專案進行方式、組織架構及會計科目表如何整合等議題提出建議，嗣於101年3月19日就重啟專案之需求內容向原告提出三種不同方案之報價（分別為200萬元、400萬元、900萬元），有兩造相關電子郵件、SAP Re-Kick-off等件附卷為憑（見本院卷第228至237頁），惟因嗣後兩造就重啟專案之價格未能達成合意，原告復另行聘請他公司完成系爭專案，堪認被告企元公司未能完成系爭專案，係因兩造就原告公司合併後系統之整合方式及價格未能達成合意所致，被告企元公司所辯系爭專案未完成非可歸責於伊，應為可採。

４、原告復主張被告企元公司之顧問怠於到廠執行職務，其中「CO」模組（Controlling Module，成本控制模組）之顧問遲至5月底才到廠、「PP」模組（Production PlanningModule，生產管理與製造模組）之顧問僅於3月7日至3月29日到廠執行專案，負責IFRS項目之德籍顧問AXEL於3月份僅到廠15日，至同年5月3日始復到廠執行職務，致系爭專案進度嚴重落後，縱原告公司未合併，被告企元公司亦未能於100年8月1日如期上線等情，並提出被告企元公司技術顧問到廠紀錄為證（見審重訴卷第204頁），被告企元公司則抗辯技術顧問即便未前往原兆晶公司或原鑫晶鑽公司，亦常以離線方式進行專案工作，且負責IFRS之德籍顧問AXEL早在100年3月14日即到廠執行業務，因原兆晶公司未提供會計師出具之分析報告，尚無法導入IFRS系統，直到原告100年5月5日始將「兆晶科技IFRS導入專案－會計差異資料影響評估分析報告」之初步規劃及建議概述資料交付被告企元公司後，AXEL方可返台進行IFRS相關之工作，系爭專案該部分遲延約2 至3 個月期間，係原兆晶公司未能提供上開資料所致，非可歸責於被告企元公司等語，並提出電子郵件暨所附上開分析報告附卷可參（見本院卷第48至54頁）。經查，系爭專案合約書僅約定被告企元公司應完成系統並上線，並未約定被告企元公司之技術顧問僅得至原告公司執行職務，亦未約定技術顧問每月須到廠執行職務之天數，尚難僅以原告提出之上開資料，即認定被告企元公司之顧問有怠於執行職務之情；況SOW 附件二就IFRS項目已明定「Alphax shouldpre-work with accountants to clarify the part of IFRS to be realized in SAP ERP. At last, C-Elite should enable MULTI-LEDGER function.」，堪認原兆晶公司應先與其配合之會計師討論，確認IFRS應導入系統之項目後，被告企元公司始可著手執行，原兆晶公司既遲至100 年5 月5 日始提供相關資料，即不得強令被告企元公司IFRS之顧問於100 年5 月前即到廠執行職務，則被告企元公司抗辯該部分之時間延宕不可歸責於伊，亦屬可採。

５、基上，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司於系爭專案執行期間，已分別與被告企元公司協議將原訂100 年8 月1 日上線之時程延後，嗣逢原兆晶公司、原鑫晶鑽公司合併，被告企元公司因此暫停執行系爭專案業務，因兩造就原告公司合併後專案整合之項目及價金始終未能達成合意，原告復另行委請他人繼續完成系統上線，致被告企元公司現已不可能繼續完成系爭專案，系爭專案合約之給付不能，尚非因可歸責於被告企元公司之事由所致，則原告依民法第226 條、第256 條規定解除契約，應非有據。又系爭合約書第11條固另約定：「如因可歸責於乙方（即被告企元公司）之事由，致本專案無法如期完成者，應自遲延之日負賠償責任，每延誤第四條第一項所約定之上線時程一天，乙方（即被告企元公司）應按日賠償甲方（即原兆晶、原鑫晶鑽公司）本專案服務費用百分之0.5，但賠償最高總額不超本服務費用之百分之20。」，有系爭專案合約書附卷可參，惟查，系爭專案之上線日期業經雙方合意延後，嗣因原告公司合併，終未能就確定之上線日期達成協議，難認係因可歸責於被告企元公司之事由致系爭專案無法如期完成，則原告主張依上開約定，請求被告企元公司給付遲延之損害賠償，亦非可採。

六、綜上所述，本件原告係基於原兆晶公司、原鑫晶鑽公司與被告企元公司簽立系爭專案合約是否已履行之爭議提起訴訟，其以被告華威仲成公司與被告企元公司之法定代理人及設立址相同為由，以先位之訴請求被告華威仲成公司與被告企元公司負共同侵權行為之損害賠償責任，顯非有據。又系爭專案陷於給付不能，係原告公司合併後未能與被告企元公司就專案內容之項目及價金達成合意所致，尚非可歸責於被告企元公司，則原告依民法第226 條、第256 條解除契約，並以備位之訴請求被告企元公司返還其已支付之報酬，及依系爭專案合約書第11條約定請求被告企元公司給付遲延之損害賠償，為無理由，應予駁回。又原告先位及備位之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

乙、反訴部分

壹、程序部分按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，原告於本訴中係基於系爭專案合約之法律關係，依給付不能之規定請求被告企元公司返還價款，被告企元公司則抗辯系爭專案未如期上線乙節非可歸責於伊，並於本訴訴訟程序中對原告提起反訴，請求原告就被告企元公司已完成之部分給付報酬，被告企元公司前開主張，經核與本訴被告作為防禦方法所主張之基礎事實同一，其攻擊防禦方法相牽連，則被告對原告提起反訴，與上開提起反訴之要件相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、反訴原告之主張除與本訴相同者外，另略以：

㈠、反訴原告與原兆晶公司及原鑫晶鑽公司分別所簽訂系爭專案合約書所附之兩份SOW中6.1.2，均約定：「所有顧問服務及產出項目將於雙方同意的時程內達交，若因兆晶科技（或鑫晶鑽科技）未提供足夠的資源或將專案取消，致使專案遲延，兆晶科技（或鑫晶鑽科技）將支付Collective Elite（即反訴原告）已提供的服務，而Collective Elite也不再負責未完成的產出項目。」，查系爭專案合約簽訂後，除反訴原告已完成系爭專案合約第一階段之企業藍圖工作，原兆晶公司、原鑫晶鑽公司並因此給付第一、二期款，就第二階段之實施、單元及整合測試，及第三階段之上線月結工作，反訴原告亦已分別完成百分之84及百分之82.8，嗣因原兆晶公司及原鑫晶鑽公司之合併，已影響系爭專案合約之ERP方向及第二階段及第三階段工作之進行，反訴被告於合併後亦遲未能確定合併後之處理方向，經數次會議仍未能達成共識，系爭專案因而暫停，反訴被告竟將系爭專案交由他人進行並逕行終止兩造契約關係，應認反訴被告於系爭專案執行過程並未對反訴原告為適當之指示，亦未提供足夠之資源，甚至將專案取消，反訴原告自得依SOW6.1.2約定，請求反訴被告給付其業已完成部分之報酬。

㈡、反訴原告就系爭專案已完成之部分，尚得向反訴被告請求給付之報酬如下：

１、依兩造約定，外掛程式開發（即ABAP）至完成為止至少需233天/人（計算式：89天＋144天＝233天/人），倘不計入整合測試階段之工作，反訴原告就外掛程式開發已提供之總工作時數為170天/人，以一人力工作一日8小時為11,000元計算，反訴被告應給付反訴原告187萬元。（計算式：11,000×170＝1,870,000 ）。

２、兩造於洽談系爭專案之內容時，反訴原告曾依一般市價提出「鑫晶鑽/兆晶科技股份有限公司SAP ERP建置成本分析表」作為系爭契約計價之基礎，依該分析表內容，可知「Basis系統顧問」部分之費用為120萬元，而反訴原告自100年2月23日起即開始執行「Basis系統顧問」，且現已完成該部分工作，是反訴被告應給付該部分報酬120萬元。

３、依上述「鑫晶鑽/兆晶科技股份有限公司SAP ERP建置成本分析表」，有關「統一發票GUI系統及導入建制」之報價為100萬元，查本件「統一發票GUI系統及導入建制」之工作已達測試階段，應認反訴原告就此項工作至少已達7成，是反訴被告應給付反訴原告7成之報酬即70萬元。

４、除上開「ABAP(外掛程式開發)」、「Basis系統顧問」及「統一發票GUI系統及導入建制」三大部分外，反訴原告之技術顧問已到廠執行職務共計747天/天，扣除外掛程式顧問Ellen 之工作時數87天後，應為660 人/ 天，則反訴被告尚須給付反訴原告726 萬元（計算式：11,000元×660 ＝726萬元）。

５、承上，反訴原告實際已提供之技術服務報酬總計已達11,030,000 元（計算式：1,870,000+1,200,000+700,000+7,260,000=11,030,000），扣除反訴被告前已給付之440萬元後，反訴被告至少尚應給付反訴原告6,630,000元；退步言之，倘以反訴原告已提供之服務縱以系爭契約之總價1,100萬元計，扣除反訴被告已給付者，反訴被告亦應給付反訴原告660 萬元，惟反訴原告於本件僅在5,791,646 元內為一部請求。

㈢、基上，爰依SOW6.1.2約定提起本件訴訟，並聲明：反訴被告應給付反訴原告5,791,646 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告之主張除與本訴相同者外，另答辯略以：反訴原告枉顧誠信原則，向原兆晶公司、原鑫晶鑽公司謊稱第一階段（企業藍圖階段）已經全部完成，以騙取原兆晶公司、原鑫晶鑽公司給付第一階段付款，又反訴原告就系爭專案提供之服務不符合債務本旨，因可歸責於反訴原告之事由致未能完成系爭專案，反訴原告既未能完成系爭專案，自不得向反訴被告請求給付承攬報酬。況反訴被告嗣後另委託德碩管理顧問公司重新規劃設計SAP 系統，只消6 位顧問3 個月時間，亦即396 人天(6人x 22工作天x3個月) ，即已完成全部系統上線，全部花費總額700 萬元，顯見反訴原告以上開方式計算報酬不合理等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、反訴原告分別於100 年2 月14日與原兆晶公司及100 年2 月25 日 與原鑫晶鑽公司簽訂專案合約書，委託反訴原告提供SAP 系統企業資源規劃- 顧問技術服務，依據該合約書第4條專案時程約定，預定於100 年8 月1 日完成專案上線開始啟用SAP 系統，另依Statement of Work （SOW ）第7.3 條，兩造暫定專案籌備階段為100 年1 月25日至100 年3 月25日、具體實施階段為100 年3 月28日至100 年5 月31日、最後籌備階段為100 年6 月1 日至100 年7 月31日、上線及支援階段為100 年8 月1 日至100 年9 月10日。原兆晶公司及原鑫晶鑽公司業已給付反訴原告價款5,259,927 元（含稅）。

㈡、反訴原告於100 年4 月21日作成企業藍圖總結報告，嗣經原兆晶公司、原鑫晶鑽公司分別於100 年6 月30日、100 年6月22 日 填寫專案階段確認單。

㈢、原兆晶公司於100 年5 月5 日將「兆晶科技IFRS導入專案－會計差異資訊影響評估分析報告」交付反訴原告。

㈣、反訴原告顧問到場執行專案之情況如原證八所示。

㈤、原兆晶公司與原鑫晶鑽公司於100 年7 月8 日宣佈合併，反訴原告其後撤離並繳回停車卡，嗣二公司於100 年12月10日完成合併，原兆晶公司為存續公司，並更名為鑫晶鑽科技股份有限公司。反訴被告完成合併時，系爭專案尚未完成。

㈥、依反訴原告與原鑫晶鑽公司簽立之SOW10.2 約定，80人天以內之製作費包含在專案費用內，超過80人天之部分以11,000元計價。

㈦、「統一發票GUI 模組流程」、「外掛程式開發（ABAP）」、「Basis 系統顧問」為系爭專案內容之一部份。其中反訴原告就「外掛程式開發（ABAP）」已提供服務170 天，就上開三項以外部分已提供服務660 天。

四、得心證之理由：

㈠、按反訴原告與原兆晶公司、原鑫晶鑽公司所簽立系爭專案合約書所附之SOW6.1.2均約定：「所有顧問服務及產出項目將於雙方同意的時程內達交，若因兆晶科技（或鑫晶鑽科技）未提供足夠的資源或將專案取消，致使專案遲延，兆晶科技（或鑫晶鑽科技）將支付Collec tive Elite （即反訴原告）已提供的服務，而Collective Elite也不再負責未完成的產出項目。」，有系爭專案合約書附卷可參。則依兩造合約約定，反訴原告固得依系爭專案合約書所定時程，分別於簽約時、完成企業藍圖時、系統整合測試完成時、完成系統上線時向原兆晶公司及原鑫晶鑽公司請領各期顧問技術服務費用，惟倘原兆晶公司或原鑫晶鑽公司就系爭專案未提供足夠資源或將專案取消者，反訴原告仍得就其已提供之服務，請求反訴被告給付顧問技術服務費用。經查，反訴原告已完成系爭專案企業藍圖階段工作，業據原兆晶公司、原鑫晶鑽公司依約支付第一、二期款，又系爭專案之系統上線日期雖原規劃為100 年8 月1 日，惟反訴原告已於100 年6 月間分別與原兆晶公司、原鑫晶鑽公司達成合意延後系統上線時間之合意，嗣原兆晶公司、原鑫晶鑽公司於100 年7 月間合併，於反訴被告確定合併後之組織及系統整合方向前，反訴原告無法繼續執行專案，尚難以系爭專案系統未於100 年8 月1日前上線，即認反訴原告有可歸責之事由，反訴被告不得據此解除系爭專案合約，已如上所述，而反訴被告公司合併後之組織確定後，因未能與反訴原告就調整後之專案內容及價金達成合意，反訴被告未繼續給予反訴原告如何完成系爭專案之指示，復另行委請他公司完成系統並上線，致系爭專案之給付陷於不能，則反訴原告主張反訴被告有未予適當指示、未提供足夠資源及自行取消專案之情，應屬可採。又反訴原告於完成系爭專案之企業藍圖階段後，已領取第一、二期款項及差旅費等費用，共計已受領5,259,927 元（含稅），且迄至反訴被告完成合併時，系爭專案尚未完成等情，為兩造所不爭執，反訴原告主張除其已領取之上開報酬及費用外，其尚得就其他已完成項目所提供之服務請求報酬等語，則應由反訴原告就其於上開已領取之費用外，尚有為履行系爭專案而提供其他服務及支出其他費用等情，負舉證之責。

㈡、反訴原告主張「統一發票GUI 模組流程」、「外掛程式開發（ABAP）」、「Basis 系統顧問」均為系爭專案內容之一部份，其中反訴原告就「外掛程式開發（ABAP）」總計已為原兆晶公司、原鑫晶鑽公司提供服務共170 人天，就上開三項以外部分已為原兆晶公司、原鑫晶鑽公司提供服務共660 人天，而反訴原告已完成「Basis 系統顧問」、「統一發票GUI 模組流程」亦已完成7 成，而得向反訴被告請求該部分之服務費用等情，並以反訴原告所提出有關外掛程式開發事項之電子郵件、SAP ERP 建置成本分析表、反訴被告所提企元技術顧問到廠紀錄等件為其佐證（見本院卷第179 頁、第242 頁、審重訴卷第204 頁）。經查：

１、依原兆晶公司與反訴原告簽立之系爭專案合約書第1 條約定，系爭專案包含SAP ABAP技術服務100 人天；第2 條約定，系爭專案之顧問技術服務費用為8,089,039 元，原兆晶公司應於簽約時支付百分之10價款即808,904 元（第一期款）；於企業藍圖完成並提供藍圖文件時支付百分之30價款即2,426,712 元（第二期款）；於系統整合測試完成時支付價款百分之40即3,235,616 元（第三期款）；於完成系統上線、所有外掛模組驗收及上線一個月內之Issue Log 處理完畢時，支付價款百分之20即1,617,807 元（第四期款），又原兆晶公司與反訴原告所簽立系爭專案合約書所附SOW 第10.2條另約定：「專案範圍以外之計價，將另行議定。本案只包含所提供100 人天外掛部分的製作費用。」，則原兆晶公司與反訴原告所簽立系爭專案合約書第2 條約定之顧問技術服務費，係指SAP 、ABAP 100人天之製作費用，至超過100 人天部分之服務費用如何計價則將另行議定，均未見系爭專案所約定之顧問技術服務費用係以每人天11,000元計價，則反訴原告主張其為原兆晶公司所提供之服務係以每人天11,000元計價，尚難憑採。又依原鑫晶鑽公司與反訴原告所簽立之系爭專案合約書第1 條約定，系爭專案包含SAP ABAP技術服務80 人 天；第2 條約定，系爭專案之顧問技術服務費用為2,910,961 元，原鑫晶鑽公司應於簽約時支付百分之10價款即291,096 元（第一期款）；於企業藍圖完成並提供藍圖文件時支付百分之30價款即873,288 元（第二期款）；於系統整合測試完成時支付價款百分之35即1,018,836 元（第三期款）；於完成系統上線、所有外掛模組驗收及上線一個月內之Issue Log 處理完畢時，支付價款百分之25即727,740 元（第四期款），又依原鑫晶鑽公司與反訴原告所簽立系爭專案合約書所附SOW 第10.2條約定：「專案範圍以外之計價，將另行議定。本案只包含所提供80人天外掛部分的製作費用，超過80人天部分以每人天11,000元計價。」，則原鑫晶鑽公司與反訴原告所簽立系爭專案合約書第2 條所約定之顧問技術服務費用，係指SAP 、ABAP 80 人天之製作費用，超過80人天部分，反訴原告始得以每人天11,000元之計價方式，堪認反訴原告與原鑫晶鑽公司所簽立之系爭專案合約書，係以80人天完成系爭專案為原則。而反訴原告所引用上開反訴被告所提出之企元技術顧問到廠紀錄，並未區分係至原兆晶公司或原鑫晶鑽公司執行職務之紀錄，且依上開紀錄所載，反訴原告之顧問到廠之總天數竟高達660 人天，與系爭專案合約書所載以80人天完成系爭專案之原則相去甚遠，顯非合理，反訴原告就該紀錄所載顧問到廠確有執行職務、反訴原告已因先行支付顧問服務報酬而支出費用等情，均未能予以具體說明，亦未能提出其他證據為其佐證，則上開紀錄是否足為反訴原告技術顧問已為原鑫晶鑽公司提供專案服務之憑佐，應屬有疑，尚難據此認定原鑫晶鑽公司於系爭專案合約書所約定之報酬外，尚需依每人天11,000元給付服務報酬予反訴原告。

２、反訴原告復主張兩造於洽談系爭專案之內容時，反訴原告曾依一般市價提出「鑫晶鑽/兆晶科技股份有限公司SAP ERP 建置成本分析表」作為系爭契約計價之基礎，依該分析表內容，「Basis 系統顧問」之服務報酬為120 萬元、「統一發票GUI 系統及導入建制」之服務報酬為100 萬元，並提出上開成本分析表為證（見本院卷第242 頁），惟上開成本分析表係反訴原告自行製作之報價單，上開金額未見於反訴原告與原兆晶公司、原鑫晶鑽公司訂立之系爭專案合約書內，尚難認反訴原告已與原兆晶公司、原鑫晶鑽公司就上開金額已達成合意，反訴原告就其為完成「Basis 系統顧問」及「統一發票GUI 系統及導入建制」已分別支出建置成本120 萬元、70萬元等情，復未能提出其他證據以實其說，則其請求反訴被告支付該部分費用，亦非可採。

五、綜上所述，反訴被告於合併後之組織確定後，因未能與反訴原告就調整後之專案內容及價金達成合意，未繼續給予反訴原告如何完成系爭專案之指示，復另行委請他公司完成系統並上線，致系爭專案之給付陷於不能，而有未予適當指示、未提供足夠資源及自行取消專案之情，惟反訴原告就其於企業藍圖階段完成後所領取之服務報酬及相關費用外，尚有提供服務或支出費用等事實，未能舉證以實其說，從而，反訴原告依系爭專案合約書所附SOW 第6.1.2 條約定，請求反訴被告給付5,791,646 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。