臺灣新竹地方法院民事判決

原告

彭力善

訴訟代理人

曾能煜律師

被告

彭文豪

雲富志

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年6月29日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴時主張被告為規避調解筆錄所載移轉土地所有權之義務，通謀虛偽設定抵押權，依侵權行為等規定請求被告賠償損害新臺幣（下同）1,356,360元，嗣追加請求被告賠償律師費14萬元（見本院卷第345-351頁），核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，且屬單純擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）坐落新竹縣○○鎮○○段000○00000○00000○00000地號土地（下合稱系爭土地或逕以地號稱之）為訴外人彭正德所購，贈與3名子女彭作豪、彭文豪、彭子豪共有，惟因故先行借名登記於彭文豪、彭子豪（死後由其子彭敏協繼承）名下，應有部分各2分之1，嗣經彭作豪終止借名登記後訴請彭文豪、彭敏協返還上開土地之應有部分，3人於民國106年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號（原案號：105年度上字第1447號）請求分割共有物事件成立調解，內容為：「彭文豪願將其名下之384、384-1、384-2、384-3地號土地移轉應有部分5之1予彭作豪」（下稱系爭調解筆錄）。彭作豪嗣於107年10月間將上開權利義務讓與原告，並於108年6月12日以書狀通知被告彭文豪，詎被告彭文豪為不讓彭作豪取得384地號土地之應有部分，故與被告雲富志為下列共同侵權行為：

⒈系爭384、384-2、384-3地號土地為農地，在辦理移轉登記時，需要農業使用方可免繳土地增值稅，被告彭文豪於106年7月28日調解時已承諾辦理所有權移轉登記時，若上開土地遭第三人占用，將協助彭作豪排除侵害，惟彭作豪在申請機具刨除土地上之水泥柏油時，被告雲富志卻聯合被告彭文豪無理拒絕授權及配合排除第三人占用，導致彭作豪須繳納619,891元之土地增值稅，因彭作豪無多餘資金，故以原告名義向銀行貸款繳納土地增值稅後，方於107年9月19日取得系爭土地之應有部分。

⒉被告2人在彭作豪尚未辦妥所有權移轉登記前，先於107年3月1日虛偽簽署2500萬元借款契約，再於107年7月26日持被告彭文豪在系爭384地號土地應有部分2分之1虛偽設定普通抵押權（下稱系爭抵押權），嗣被告雲富志於109年間向本院聲請拍賣抵押物，其聲請標的僅有原告於系爭384地號土地之應有部分10分之1，對被告彭文豪之應有部分10分之4則未聲請拍賣，益證被告雲富志之目的不在取償債權，而係與被告彭文豪勾串，欲以設定不實抵押權、聲請拍賣抵押物之方式，重新取回系爭384地號土地之應有部分。被告2人虛偽設定抵押權及聲請拍賣抵押物之行為，致原告取得系爭384地號土地應有部分已無價值，原告受有至少1,356,360元（面積1524㎡公告現值890元）。

⒊被告2人通謀虛偽設定抵押權，並聲請拍賣抵押物，原告若未立即向法院訴請塗銷登記，將導致系爭土地處於遭拍賣之危險，然原告每日須上班工作，又無法律專業知識，若不委任律師處理塗銷抵押權訴訟，實無法保護自身重大權益，故為塗銷抵押權而於第一、二審支出律師費各7萬元，應屬被告以背於善良風俗之方法加損害於原告，導致原告所受經濟上之損失。

（二）綜上，爰依民法第184條第1、2項、第185條規定，請求被告連帶賠償，或依民法第227條不完全給付之規定請求被告彭文豪單獨賠償，並聲明：

⒈被告應連帶給付原告1,496,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告彭文豪應給付原告1,496,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊第一、二項請求，於其中一被告清償，他被告於清償範圍內免給付之義務。

⒋被告彭文豪另應給付原告619,891元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒌請准供擔保宣告假執行。

⒍訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）原告非承受系爭調解筆錄當事人之地位，自無權主張屬原調解人彭作豪之權益，應屬當事人不適格，且兩造間已有本院108年度訴字第188號訴訟，原告提起本件訴訟係重複起訴。退步言之，系爭土地未遭第三人占用，而在384地號土地上小部分之水泥地面未刨除乾淨，是另一共有人彭敏協父親彭子豪及彭敏協自92年起在土地上鋪設水泥設置停車場經營使用，而曾存有分管契約，此部分事實曾經本院105年度訴字第41號、臺灣高等法院105年度上字第651號判決審理認定，故與被告無涉。而稅捐機關核定繳納增值稅納稅人彭文豪名義只有533,203元、彭敏協名義則為86,687元，系爭土地移轉所發生之增值稅619,890元，依系爭調解筆錄內容第二項約定，應由原告父親彭作豪負擔，不論是否作為農業使用，皆不因被告不予配合而有所差異。

（二）被告2人有金錢借貸事實存在，雲富志聲請拍賣抵押物，其聲請標的僅有原告於384地號土地應有部分10分之1，是因系爭土地是被告彭文豪依系爭調解筆錄約定應給付彭作豪之義務，而彭作豪應依約給付被告彭文豪其所有竹東鎮竹東小段47-3、47-4、47-66、47-67、58-2地號土地既成道路補償費，則尚未履行，彭作豪既未履行其給付義務，則其自被告彭文豪處所取得之系爭土地即應返還，然彭作豪卻反而將系爭土地應有部分贈與妻子柯秋霞後，輾轉共同再贈與原告，此種贈與行為屬脫產行為，係損害被告彭文豪及抵押權人雲富志之債權，被告雲富志聲請拍賣彭作豪違法移轉原告之系爭土地應有部分，應屬正當。又兩造所涉塗銷抵押權登記事件，既經臺灣高等法院以110年度上字第777號判決被告敗訴，命被告雲富志應塗銷抵押權登記，則原告已取得系爭384地號土地應有部分之全部，並無造成其損害，其請求被告賠償1,496,360元，並無理由。另民事第一、二審訴訟未採強制律師為訴訟代理人訴訟，且依原告之智識程度能自為訴訟行為，原告請求被告賠償律師費，亦無理由。

（三）綜上，爰答辯聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：

（一）被告二人在彭作豪尚未辦妥所有權移轉登記前，先於107年3月1日虛偽簽署2500萬元借款契約，再於107年7月26日持被告彭文豪在系爭384地號土地應有部分2分之1虛偽設定系爭抵押權，嗣被告雲富志於109年間向本院聲請拍賣抵押物，經本院於109年7月27日以109司拍字第91號裁定准許；原告不服提起抗告，經本院以109年度抗字第67號廢棄原裁定，駁回被告雲富志拍賣抵押物之聲請，被告雲富志不服提起再抗告，業經臺灣高等法院以109非抗字第94號裁定駁回再抗告；而被告二人虛偽設定系爭抵押權，業經本院於110年5月19日以108年度訴字第188號判決被告二人設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均無效，被告雲富志應將系爭抵押權設定登記塗銷，並經臺灣高等法院於111年4月13日以110年度上字第777號駁回被告二人之上訴確定等情，業經本院調閱108年度訴字第188號、110年度上字第777號電子卷證核閱屬實。

（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段分別定有明文。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第2409號裁判意旨參照）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有明文可參，則主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件自應負舉證責任，意即應就實際上確實受有損害以及所受損害數額，負舉證責任。經查：

⒈原告主張被告二人虛偽設定系爭抵押權及聲請拍賣抵押物之行為，致原告取得系爭384地號土地應有部分已無價值，原告受有至少1,356,360元（面積1524㎡公告現值890元）損害等語，被二人則以上情抗辯。原告所指稱被告二人虛偽設定系爭抵押權等情，原告已訴請法院判決被告二人設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均無效，被告雲富志應將系爭抵押權設定登記塗銷，業經本院於110年5月19日以108年度訴字第188號判決原告勝訴，並經臺灣高等法院於111年4月13日以110年度上字第777號駁回被告二人之上訴確定等情，業經本院調閱108年度訴字第188號、110年度上字第777號電子卷證核閱屬實，則系爭抵押權登記一旦經判決確定應予塗銷，系爭384地號並無任何被告二人設定之擔保物權存在，原告系爭384地號所有權圓滿狀態已回復，是以原告主張取得系爭384地號土地應有部分因系爭抵押權設定已無價值等情，尚非可採，揆諸首揭說明，原告逕主張系爭384地號土地應有部分已無價值而請求該部分面積之公告現值為賠償，自屬無據。

⒉原告復主張為塗銷系爭抵押權之訴訟而於第一、二審支出律師費各7萬元，應屬被告二人以背於善良風俗之方法加損害於原告，導致原告所受經濟上之損失等語，然查，我國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用。如可認伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一種（司法院院字第205號解釋參照）。蓋我國之訴訟制度，於第一、二審時，並非採律師強制代理制度，故除當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任代理之情形，且為伸張權利或防禦上所必要者外，依前揭司法院解釋意旨，律師費用自不得算入損害賠償之費用中，因此原告提起上揭訴訟固係伸張或防禦自己權利，然原告既得於上揭訴訟親自到庭參與辯論，並無不能自為訴訟行為之情，而有委任律師提起訴訟之必要，是原告請求被告二人連帶給付塗銷抵押權訴訟律師費用，即失所據，亦應予駁回。

（三）原告主張系爭384、384-2、384-3地號土地為農地，在辦理移轉登記時，需要農業使用方可免繳土地增值稅，被告彭文豪於106年7月28日調解時已承諾辦理所有權移轉登記時，若上開土地遭第三人占用，將協助彭作豪排除侵害，惟彭作豪在申請機具刨除土地上之水泥柏油時，被告雲富志卻聯合被告彭文豪無理拒絕授權及配合排除第三人占用，導致彭作豪須繳納619,891元之土地增值稅，因彭作豪無多餘資金，故以原告名義向銀行貸款繳納土地增值稅後，方於107年9月19日取得系爭土地之應有部分，而依民法第227條不完全給付之規定請求被告彭作豪給付619,891元等語，被告彭作豪則以上情抗辯。觀之系爭調解筆錄內容第1項前段為：「彭文豪願將其名下所有如附表一所示之土地（即系爭384、384-1、384-2、384-3地號土地）移轉應有部分5之1予彭作豪」，系爭調解筆第2項為：「如附表一所示之土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，依法毋庸繳納土地增值稅，如辦理過戶時因非屬農地農用致生增值稅繳納問題，該土地增值稅應由彭作豪自行負擔」等情，有系爭調解筆錄在卷可參（見本院卷第15-21頁），可見系爭調解筆錄已載明系爭土地於過戶時因非農地農用之土地增值稅係彭作豪負擔，且未約定被告彭文豪有何移轉土地以外之給付義務，而參之調解程序筆錄亦僅載「彭文豪同意如附表一土地於辦理過戶手續完成前，如遭第三人占用，應協助排除侵害」等語，有該調解程序筆錄1份可稽（見本院卷第81-83頁），尚難認此記載與土地增值稅之負擔約定有何關連，況原告亦未舉證催告被告彭文豪協助排除侵害之證明，而被告彭文豪有何拒絕協助排除侵害之行為致原告負擔土地增值稅之證據，是原告此部分主張亦屬無據，爰予駁回。

四、綜上，被告二人固因虛偽設定系爭抵押權，經法院判決塗銷系爭抵押權設定，然原告並未能證明其所受之損害與被告二人虛偽設定抵押權之行為有因果關係存在；而原告主張被告彭文豪應依不完全給付賠償，亦無所據，揆之前揭說明，原告提起本件損害賠償，依法自屬不合，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應一併駁回。

五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第二庭法 官 傅伊君