臺灣新竹地方法院九十年度再易字第一號

臺灣新竹地方法院民事判決　九十年度再易字第一號

再審原告

丙○○

再審被告

甲○○

訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

乙○○

右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於本院中華民國八十九年十一月二十九日

八十九年度簡上字第九九號之確定判決提起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）原確定判決廢棄。

（二）再審被告應將再審原告所有坐落新竹縣新埔鎮○○段上枋寮小段第二一六地號土地（交換土地部分）地上原有加強磚造房屋十平方公尺，包括屋內化糞池、廁所及供電設備回復原狀。

（三）再審被告應將再審原告所有前開土地地上之十六年生柿仔樹、柚仔樹各二株及柑仔樹六株回復原狀。

（四）再審被告應將前開系爭地上所有施設物，包括橋樑、水泥地面、如複丈圖所示ＤＥＦＧ位置之水泥擋土牆等全部拆除回復原狀。

（五）被上訴人應另加補償上訴人因此所生損失新台幣（下同）三十萬元。

（六）願供擔保請准宣告假執行。

（七）再審及原第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：

（一）原確定判決五部分：

１、按土地測量規則第二百六十七條：鑑界複丈者，應先以所需鑑界地點坐標與圖根點或可靠界址點之坐標，反算邊長及兩方向線間之夾角，再於實地測定各界址點之位置。緣查該系爭土地之東邊與二一六─六地號土地（其原為二一六─一號）為毗連界，因被整平為水泥庭院、道路、橋樑致無跡可循，又因原一審蒞勘時不准先行測定圖籍位置以資指界而無從指定確實位置外，至於南邊邊緣之界址係在公有百年不變之水泥固定且有地籍圖之水溝為相毗連界，亦即再審原告指界噴漆之水溝駁崁處，是明顯可據之位置，然而該竹北地政事務所測量員簡俊宏庭訊答詢時證稱：其複丈成果會與地籍圖不符有誤差（註：此即表示其自承測量有誤）係因系爭土地位置適在其測量地籍圖之折縫處，無法拉平，乃以他人房屋後方之界址往前推（註：此即表明其未按測量規則第二百六十七條之規定施測，係以間隔房屋背後穿測當然不準確）至水溝旁邊（註：此即表示其未測至再審原告指界之二一六號與水溝毗連之水溝駁崁噴漆處）照該地籍繪製成果圖，只能到那邊等詞在案，同時並將該其持有之數張縮併之併湊圖呈交庭上參證在卷，然查該複丈成果圖備有再審原告所有之二一六地號之土地範圍，並無鄰地及水溝之地籍圖在內，依法地政人員之實地測量均用（亦應該用）清新整張，並要有施測地周邊毗連鄰地在內之地籍圖以資平衡四向坐標之基準點，詳觀該複丈成果圖尚能容納無數周邊毗連之地籍圖，何況此圖在其所內任由可得，而其竟用呈交庭上之該圖施測，不無可疑之處。再詳查該複丈成果圖依法註明之實測說明第三、四行明白記載為ＨＩＪＣ點為水溝駁崁邊位於二一六號土地內（註：其此記載測定之界線即明白表示非位於指界噴漆之水溝駁崁處而與其測定位置圖亦符合），再以其複丈成果圖與再審原告前呈為證之另一地籍圖（即有連接涵蓋二一六地號土地周邊鄰地並有水難在內之地籍圖）詳加對照，即明顯表見其測定位置圖之位置，整塊全部北移而偏離二一六地號土地與水溝駁崁噴漆指界處達五、六公尺之偏離差距，遠超過法定誤差限制一、二十倍之違誤，依情、理、法該形成之間隙空面積，仍屬再審原告所有範圍，應合併計算在該實測圖內所示之０．０００五公頃之範圍內，如此合併後，即已超過再審原告所主張之房屋基地面積拾平方公尺，應無疑問。另毗連之被廢農地亦應比照類推，以上各點，原確定判決均未加斟酌，遽認該測量成果圖與再審原告指界噴潻處相符，又認些微之差或權宜之計等論斷，殊有違誤（六九台上七七一）。再查原確定判決未經勘查祗據再審被告一面之詞判認該測定之０．０００五公頃已回復原狀，又原一審履勘有據之複丈成果圖所示ＤＥＦＧ位置之再審被告所設之擋土牆未見挖除亦未見揭示於判決，即有違誤。

２、查該地政測量員在原審自承其複丈成果圖與地籍圖不符之原因，係其施測圖之拆縫處無法拉平所致，據此原確定判決應已明瞭其複丈成果圖位置與實地明顯表見偏北距離水溝邊緣指界噴漆處五、六公尺於二一六號土地內，依法應無實質上之證據能力，因而應採納再審原告提呈為證並求審辯論之地籍圖（有系爭地周邊毗鄰土地及指界噴之公共水溝圖在內），與其複丈成果圖檢對、印證，即可斷定，該複丈圖揭示（４）０．０００五公頃部分延接至水溝邊緣噴漆指界處止之騰空部分為當然的合併計算於系爭土地面積內，則該系爭地即超過再審原告所主張之十平方公尺以上，惟原確定判決未採納再審原告前述之訴求為調查判斷，僅擇採該測量員為卸責計，竟以其已自承該複丈成果圖與實地不符且明顯表見全盤偏北距離再審原告指界噴漆處（註：再審原告指界噴漆處係二一六號土地有地籍圖之水泥固定公有排水溝邊緣垂直形之駁坎上沿毗連界線上，且該遺跡及證人證物仍在）五、六公尺以上之複丈成果圖敷衍、拗辯謂ＢＣＩＪＨ點剛好是水溝駁坎邊（註：其複丈成果圖並其說明均係水溝駁坎邊「位於二一六號土地內」，此可證其說不符實之矛盾處），ＢＣ點是再審原告指界噴漆處（註：其圖上明示ＢＣ點與ＢＣＩＪＨ點均係同一界線位置，其此說亦不符實）等荒謬、離譜之說詞為判決理由，此即足影響於判決之重要證物漏未斟酌，暨判斷不符論理、經驗法則（最高法院６４台上１２８４判決、６９台上７７１判例）之行為。

３、續查複丈成果圖揭示ＤＥＦＧ位置係再審被告當時闢路時所設置之水泥擋土牆，在原審法院履勘時，承辦法官亦查認該設置係拆除回復原狀之範圍，於是當眾要測量員測定位置圖（如圖），並要書記官列入紀錄在卷，惟判決文內未見揭示，而該設置迄今仍在，此乃有所遺漏，應請補正為復原範圖，並揭示於判決。

（二）原確定判決理由六部分：

１、緣查再審原告係於民國八十年十二月立約交換該系爭土地予再審被告時，該地上所有房屋包括屋內化糞池廁所及供電設備及地上菓樹仍在，迨至八十一年七月（交換半年多後）於再審被告為闢路、造橋之整地時，前述地上物始同時拆、廢除，而屋內供電錶即被移至鄰地露天懸掛於樹桿上之翌日即遭電力公司查錶員查獲而後收回電錶再層報電力公司裁定謂原係屋內供電設施，房屋拆除後不得移至露天供電而終止供電契約關係。此由再審原告原提呈為證之電費繳納收據（繳至八十一年八月份止）及電力公司出具之供電異動、資料以及電力公司終止供電關係之函件暨電力公司函覆原一審之函文，再據再審被告於原一審自承系爭地上之水泥地面及橋樑係伊所設。又自認系爭地上有上寮五七號房屋存在之事實等有案在卷可證，按以上所有證物、證據再與所有事件一貫演變之過程、時間（日期）連串縫接，再依序逐項校對、印證，即可推斷認定，該前述地上物是再審被告為因闢路、造橋之必要關連、關係將之拆、廢除，然原確定判決均認證據仍嫌不足，此於經驗法則不符甚明。

２、至於證人部分：再審原告所舉之證人蔡瑩光乃係受雇於再審被告之包商陳燈良之下手、怪手之包工為駕駛怪手親自拆、廢除前述系爭地上物之行為者，其因工事繁瑣，由再審原告爰依民事訴訟法第三百五十八條之規定，按其親述書寫切結證明書遞呈法院，嗣於法院傳訊其出庭查證之際，該陳燈良為預謀偏袒再審被告而獨霸作偽證計，竟以其平素胡為擅行、前科之威人見人怕之勢，逼迫蔡瑩光不得出庭，如果出庭事情會鬧大等，致使蔡瑩光之老實人心生懼怕不敢出庭，該情形再審原告於庭訊時據實稟告庭上之同時，聲請對蔡瑩光予以就地訊問或囑託查證實情在卷。之後再審原告咸知陳燈良本就熟諳蔡瑩光之口音，為便於萬一陳燈良按其陰謀出庭作偽證時與之對質計，乃將蔡瑩光親口所述其要作證之事實及被恐嚇不敢出庭經過之錄音帶包含譯文呈交法院，以備與陳燈良對質之用外，兼為將對質之結果，作為向庭上表述被恐嚇不敢出庭之理由，亦可否定陳燈良之惡霸作偽證地位之效果，果然於八十九年十月九日（原審誤為九月日）該陳燈良駭然出現於其預設之證人席上，於是再審原告即席稟庭告庭上謂：陳燈良熟諳蔡瑩光之口音，請即播放蔡瑩光之錄音帶與之對質，以資明瞭蔡瑩光要作證之實情及受陳燈良恐嚇不敢出庭之經過真相能公開於大白，然未蒙庭上允准（註：原確判決理由揭示謂未見蔡瑩光敘明不敢到庭之理由一節─法理上原確定判決若採納允准前述之對質，依法定經驗法則，即可視作為蔡瑩光之敘明矣）之同時，再審原告亦當庭高聲厲色詰問陳燈良謂：你喝令逼迫蔡瑩光不得出庭而你竟以霸王式出庭作偽證，現在法官手上有蔡瑩光之錄音帶訴說其應作證之實情及被你恐嚇之經過，你有何話說，你敢不敢與之對質等語時，該陳燈良全然不敢異議、辯駁或否認，依法應推定為自認，此依民事訴訟法第三百五十八條及判例以援，更可認定蔡瑩光之切結書具有實質上甚至法律上之證據能力，且可據為證明其向庭上表明其受恐嚇不敢出庭之理由矣，亦可資認定陳燈良之證述無證明能力，且依法可考，按以上各節之演變過程加以校對、印證推定，明顯足可認定再審原告主張之理由與所有證據完全吻合可信可採。至於原確定判決認再審被告否認蔡瑩光錄音帶之譯文一節，就其實該錄音帶包含譯文係為表明其要作證之實情外，是針對陳燈良之施恐嚇之經過情形，甚至否定陳燈良獨霸作偽證之效用或可據為向庭上敘明其不敢出庭之理由為主旨，若要否認應屬陳燈良，而陳燈良並不敢否認反自認，不應該由再審被告代其否認，復查自原審之準備程序及至言詞辯論之間，再審原告一再以狀訴、口述請求憐恤蔡瑩光之困境（請查證陳燈良之前科情形可知其懼怕不敢出席之理由是實）予以（一）就地訊問或囑託查證，（二）傳訊陳燈良與蔡瑩光之錄音帶對質，（三）強制雙方證人對質，以期真相能臻大白，而均未蒙採行。

４、查關鍵焦點係親自駕駛怪手拆、廢除該系爭地之證人蔡瑩光，依民事訴訟法第三百五十八條規定提呈法院作證之切結證明書，係應法院傳訊出庭時，遭要霸佔證人席位獨霸作偽之證人「陳燈良」以仗恃其刑案前科累累、多人懼怕之惡威慣氣逼迫蔡瑩光不得出庭而致不敢出庭，迨至陳燈良出庭作偽證時，再審原告將蔡瑩光口述被威迫不敢出庭之錄音帶呈交庭上並稟謂陳燈良熟諳蔡瑩光之口音，請場當場播放該錄音帶與其對質以明真相，奈何法官不予理採，此應屬足影響於判決之重要證物漏未斟酌。

５、復查最高法院二十八年上字第十號判例：民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名蓋章係其本人或其代理人為之，在當事人間無爭執，或經舉證人證明者始得適用之，本節部分再審原告自始即爰用（引）本判例規定，再三訴述並請求設法查證該文書確係蔡瑩光親自簽名蓋章並提呈各證物等各種舉措，即應符合等同本判例所謂舉證人證明之意旨，而原確定判決未予斟酌，亦屬足影響於判決之重要證物漏未斟酌。

６、續再複查，再審原告提呈在卷之證明文件如納電費收據、屋內供電資料、電力公司簽覆再審原告及原審之函文等，均證明房屋拆除後即依法終止屋內供電設置、契約等之時間，與本案雙方土地交換使用半年後，再審被告闢路、造橋均為同一時間，此再檢對受雇駕駛怪手經手拆除該系爭物之蔡瑩光提呈法院為作證之切結書與原確定判決文所揭示（判決文第十一頁十三行）包商陳燈良作證時證述謂蔡瑩光是伊雇用駕駛怪手為闢路、造橋工作等等一連串之經過行徑對照各該當關連之證物、證詞交互印證、檢對其因果，即完整顯示係再審被告在交換土地使用合約後（半年中間）因其事由而生解除契約前之契約有效時間內，依交換目的為闢路、造橋之必要而拆、廢除該系爭物，是理當足可認斷，然原確定判決未予調查斟酌，亦屬足影響於判決之重要證物漏未斟酌。

（三）本案之關鍵，除以上所有事實及理由暨各重要證據，以經驗法則可足資推斷，認為有利於再審原告之判決基礎為判決外，如仍嫌不足者，「即請依前述有關證人之對質或就地訊問之請求惠予採行」以期公平、公正，為此特依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定，提起本件再審，請求判決如聲明所示。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）再審原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由再審原告共同負擔。

二、陳述：

（一）按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款雖然規定適用法規顯有違誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七○號判例參照）。再審原告雖於再審書狀中表示原審判決適用法規不當，然綜觀再審書狀並未具體指明原判決有何適用法規錯誤之處，其再審自難謂合法。況且，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。查卷附之複丈成果圖係再審原告於原第一審履勘現場時，由其自行指界施測基點及範圍，並以噴漆方式標明，此為再審原告於原審所自承並有原第一審勘驗筆錄為憑。再審原告於第一審時即曾主張卷附之複丈成果圖與其所指界不同，惟因依複丈成果圖說明文字所示繪測範圍自鐵絲圍籬至水溝坡崁處，與再審原告事後爭執其當時指界是在水溝邊及坡崁處相符，而為原第一審所不採信。再審原告不服該第一審判決就此部分之認定，故於原審之上訴程序再行主張，原審法院因此傳訊證人即新竹縣竹北地政事務所當場施測之人員簡俊宏到庭證稱：「Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｈ點剛好是水溝坡崁邊，Ａ點是水泥角，Ｂ、Ｃ點是上訴人（即再審原告）噴漆的位置，上訴人（即再審原告）指界的位置就是Ｂ、Ｃ兩點，Ａ、Ｃ點間之連線也是上訴人（即再審原告）噴漆位置。複丈成果圖與地籍圖不符的原因係地籍圖折縫處無法拉平，所以測量時會有誤差，系爭土地的位置剛好是折縫最嚴重的地方，測量時從沒有折縫的地方房屋的後方界址往前推，我們測量也是在水溝邊，我參照地籍圖所繪製之複丈成果圖只能到那邊等語」（見原審八十九年十月十九日準備程序筆錄），並有其提出附卷之系爭土地原始地籍圖足憑，原審法院依上開證人之證述，認其僅係測繪複丈成果圖時，於圖示上標明所為之權宜之計，要不影響實際施測之面積，原審認事用法，並無違誤。再審原告既曾依上訴程序提出爭執，並經原審法院調查審認，依相同理由提起再審訴訟，顯與法不合。

（二）第按民事訴訟法第四百九十七條固規定經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。然所謂「如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌者」，係以該項證據未經原審調查審酌，且如經審酌將影響於判決之結果者為限。再審原告所主張之再審理由，均係對原審之一、二審程序於調查証據後依職權所為之證據取捨，表示不服。再審原告所提出之事由既均經原審之一、二審程序詳加調查審酌，自與「如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌者」不合，故再審原告之訴，顯無理由。

（三）再審原告主張原審法院就卷附之複丈成果圖所為之證據判斷，應有民事訴訟法第四百九十七條所規定「如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌」之情形，惟查卷附之複丈成果圖是否與再審原告所為之指界相符，原審法院已傳訊證人即新竹縣竹北地政事務所當場施測之人員簡俊宏到庭證述綦詳，再審原告主張漏未斟酌，殊屬無稽。再者，該複丈成果圖係依再審原告自行指界施測基點及範圍，並以噴漆方式標明後，始由簡俊宏到場施測而製作，且簡俊宏亦已具結證稱該複丈成果圖之施測基點及範圍均與再審原告所噴漆標示之位置相符，該卷附之複丈成果圖既係依據再審原告所為之指界而施測，且經證人簡俊宏即施測之人員證明與再審原告所噴漆標示之位置相符，倘再為審酌，亦不足以影響於原判決之結果，足見再審原告之訴，委無理由。

（四）又再審原告認原審法院未依職權就地訊問其所聲請傳喚之證人蔡瑩光，而主張原審判決有民事訴訟法第四百九十七條「如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌」之情形。查再審原告於原審法院審理時已提出由訴外人蔡瑩光署名之切結證明書用以證明再審被告將其所主張之前項所示房屋內含化糞池、廁所、供電設備及農作物等拆除，並於原審審理時自認該切結證明書內容係由其書寫，再由蔡螢光簽名，且經原審法院數次合法通知傳喚訴外人蔡螢光到庭，惟其均未到庭就該切結書之內容為具結證述，是該證人於審判程序外所為之陳述，自不得採為證據。又原審法院參以證人即當時承包再審被告工作之陳燈良證稱：「上訴人（即再審原告）在八十一間有介紹我去幫被上訴人（再審被告）做事，是幫被上訴人（再審被告）造橋，在上訴人（即再審原告）土地的水溝邊造橋，當時旁邊並無建物，蔡螢光是我僱用他來造橋，他是開怪手的，當時上訴人（即再審原告）也在旁邊，是依上訴人（即再審原告）指示來作的，沒有拆除上訴人（即再審原告）之房屋及樹木等語」（見原審審判筆錄），原審法院綜合全部證據認定事實，洵無違誤。再審原告就其所提出之切結證明書，無法舉證以實其說。又證人蔡瑩光迭經合法通知均未出庭，顯非不能到場，自與民事訴訟法第三百零五條第一項規定不合，且該條所為就地訊問証人乃法院職權之行使，非受當事人聲請所拘束，矧依證人陳燈良之證述已足認定再審原告所提出之切結證明書，顯與事實不符，無足採信，縱依其聲請就地訊問證人蔡瑩光，其證詞亦無足影響於事實之認定，更遑論影響於原確定判決之結果。

（五）再審原告復主張原審未強制拘提證人蔡瑩光到庭作証，應屬足以影響於判決之重要證據漏未斟酌。惟查再審原告於原審法院審理時已自承其所提出之由證人蔡瑩光所署名之切結書，係由再審原告自己所書寫後，再委由蔡螢光簽名，是該切結書之內容是否果為蔡瑩光之個人意思，或僅係蔡瑩光因礙於情面而附合再審原告所簽立，本有疑竇。又原審法院數次合法通知傳喚證人蔡螢光到庭，惟其均未到庭就該切結書之內容具結證述。矧依證人即當時承包再審被告工程之陳燈良於原審所為之證詞，已足認定再審原告所提出之由蔡瑩光所署名之切結證明書，顯與事實不符，無足採信，縱使強制拘提、或就地訊問證人蔡瑩光，其證詞亦無足影響於事實之認定，且其證詞亦未必如再審原告所冀，更遑論影響於原確定判決之結果。

（六）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。再審原告主張再審被告擅自將其所有坐落新竹縣新埔鎮○○段上坊寮小段第二一六地號土地上之十平方公尺加強磚造之房屋、供電設備、農作物等廢除，完全係再審原告所臨訟杜撰，再審被告堅決否認。而再審原告歷經原審之一、二審程序亦均無法舉證以實其說，依法自應認無此事實存在。事實上，再審被告向訴外人賴炫達買受新竹縣新埔鎮○○段上坊寮小段第二一六之一地號建地時（以下簡稱第二一六之一地號建地），即未見過再審原告所指之「房屋、供電設備、農作物」等，再審原告誣指再審被告加以「廢除」，純屬無稽。何況衡諸常理，再審原告若知悉再審被告未經其同意而加以「廢除」，必然力加阻止，豈有不聞不問，任憑再審被告「廢除」之理。原審判決駁回再審原告此部份之請求，洵屬允當。

（七）八十年十二月十四日，再審原告與再審被告商議交換土地，兩造約定，再審原告將系爭土地西南邊部份土地與再審被告所有第二一六之一地號建地北端部分土地相互交換，再審被告同意塗銷前述地役權，雙方在簽立協議書後，即依協議交換土地使用，再審原告同意再審被告在交換土地上建築一條通路及橋面，再審被告則將第二一六之一地號建地北端土地交付予再審原告使用，其中包括一棟小木屋，雙方相安無事多年，但後來再審原告卻要求辦理土地所有權移轉登記手續，並且主張再審被告應先將交換部份之土地過戶予伊，然而兩造係約定同時履行，而再審原告之土地為農地，無法分割，再審原告本身並無法履行，豈能要求再審被告片面履行，所以再審被告自然無法答應，再審原告因此屢向再審被告找麻煩。再審被告購買第二一六之一地號土地係經再審原告介紹，再審原告又與再審被告訂立土地交換契約，但再審原告如此不講理，實在令人感到難以理解。八十六年四月間，再審原告阻止再審被告通行，要求回復原狀，在不得已情況下，再審被告將交換部份土地上之通路及橋面回復原狀，交還土地予再審原告，另外又開了一條通路及橋面，足見再審被告已回復原狀。此部分業經原第一審判決再審原告勝訴，再審被告於原一審判決後即依判決履行而回復原狀，再審原告就此勝訴部份亦曾於原審程序提出上訴，並經原審判決以無上訴利益而駁回此部分請求在案。再審原告就此勝訴部分提起再審，顯與法不合。

丙、本院依職權調閱本院八十九年度簡上字第九九號全案卷宗。

理由

一、本件再審原告主張其係依民事訴訟法第四九六條第一項第一款、四九七條所定事由，對原確定判決聲請再審，理由為就測量部分，地政機關測量員說測量圖是再審原告指界的位置，但圖與實際位置相差很多，再審原告在原審已附了另外的地籍圖面出來供比對，再審原告現場噴漆指界的位置還在，測量員還說測量圖的位置就是噴漆的位置，顯然有誤，原確定判決就此部分未予審究，顯然有錯誤，並且ＤＥＦＧ是再審被告所興建的擋土牆，沒有除去的話，再審原告無法回復原狀，ＢＣＪＩＨ應該是水溝旁邊，但圖與現狀差距很大，再審原告認為測量員將整個線偏北移；關於拆房子證人蔡螢光的部分，再審被告利用惡勢力讓證人不敢出來作證，再審原告當時有將證人不敢出庭作證的原因加以錄音，但原確定判決未予審酌處理，再審原告在原審請求傳訊證人蔡瑩光，因證人遭到恐嚇，不敢出庭作證，且證人曾經立有切結書，但原確定判決不採，再審原告因認違背民事訴訟法第三百五十八條規定等語。

二、再審被告則以：查卷附之複丈成果圖係再審原告於原第一審履勘現場時，由其自行指界施測基點及範圍，並以噴漆方式標明，此為再審原告於原審所自承並有原第一審勘驗筆錄為憑。再審原告於第一審時即曾主張卷附之複丈成果圖與其所指界不同，惟因依複丈成果圖說明文字所示繪測範圍自鐵絲圍籬至水溝坡崁處，與再審原告事後爭執其當時指界是在水溝邊及坡崁處相符，而為原第一審所不採信。再審原告不服該第一審判決就此部分之認定，故於原審之上訴程序再行主張，原審法院因此傳訊證人即新竹縣竹北地政事務所當場施測之人員簡俊宏到庭證稱：「Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｈ點剛好是水溝坡崁邊，Ａ點是水泥角，Ｂ、Ｃ點是上訴人（即再審原告）噴漆的位置，上訴人（即再審原告）指界的位置就是Ｂ、Ｃ兩點，Ａ、Ｃ點間之連線也是上訴人（即再審原告）噴漆位置。複丈成果圖與地籍圖不符的原因係地籍圖折縫處無法拉平，所以測量時會有誤差，系爭土地的位置剛好是折縫最嚴重的地方，測量時從沒有折縫的地方房屋的後方界址往前推，我們測量也是在水溝邊，我參照地籍圖所繪製之複丈成果圖只能到那邊等語」（見原審八十九年十月十九日準備程序筆錄），並有其提出附卷之系爭土地原始地籍圖足憑，原審法院依上開證人之證述，認其僅係測繪複丈成果圖時，於圖示上標明所為之權宜之計，要不影響實際施測之面積，原審認事用法，並無違誤。再審原告既曾依上訴程序提出爭執，並經原審法院調查審認，依相同理由提起再審訴訟，顯與法不合。又再審原告主張原審法院就卷附之複丈成果圖所為之證據判斷，應有民事訴訟法第四百九十七條所規定「如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌」之情形，惟查卷附之複丈成果圖是否與再審原告所為之指界相符，原審法院已傳訊證人即新竹縣竹北地政事務所當場施測之人員簡俊宏到庭證述綦詳，再審原告主張漏未斟酌，殊屬無稽。又再審原告認原審法院未依職權就地訊問其所聲請傳喚之證人蔡瑩光，而主張原審判決有民事訴訟法第四百九十七條「如就足影響於判決之重要證據漏未斟酌」之情形。查再審原告於原審法院審理時已提出由訴外人蔡瑩光署名之切結證明書用以證明再審被告將其所主張之前項所示房屋內含化糞池、廁所、供電設備及農作物等拆除，並於原審審理時自認該切結證明書內容係由其書寫，再由蔡螢光簽名，且經原審法院數次合法通知傳喚訴外人蔡螢光到庭，惟其均未到庭就該切結書之內容為具結證述，是該證人於審判程序外所為之陳述，自不得採為證據。又原審法院參以證人即當時承包再審被告工作之陳燈良之證言，原審法院綜合全部證據認定事實，洵無違誤。再審原告就其所提出之切結證明書，無法舉證以實其說。又證人蔡瑩光迭經合法通知均未出庭，顯非不能到場，自與民事訴訟法第三百零五條第一項規定不合，且該條所為就地訊問証人乃法院職權之行使，非受當事人聲請所拘束，矧依證人陳燈良之證述已足認定再審原告所提出之切結證明書，顯與事實不符，無足採信，縱依其聲請就地訊問證人蔡瑩光，其證詞亦無足影響於事實之認定，更遑論影響於原確定判決之結果等語，資為抗辯。

三、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由部分：

（一）按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤情形在內，至事實審取捨證據，認定事實容有不當，除認定事實之方法或程序違法或違背經驗法則外，當事人僅得據為上訴理由，尚難以上指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因（最高法院六十三年台上字第八八０號判例及七十二年度台再字第一二五號判決參照）。再者，就某事實依其現存之情形，確定其內容或狀態，即關於某行為現實存在之認定，為事實問題；就該事實是否符合法規所定抽象觀念之判斷，及評價其法律上效果，並加以確定者，則屬法律問題。

（二）查本件再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，係以就測量部分，地政機關測量員說測量圖是再審原告指界的位置，但圖與實際位置相差很多，再審原告在原審已附了另外的地籍圖面出來供比對，再審原告現場噴漆指界的位置還在，測量員還說測量圖的位置就是噴漆的位置，顯然有誤，原確定判決就此部分未予審究，顯然有錯誤，並且ＤＥＦＧ是再審被告所興建的擋土牆，沒有除去的話，再審原告無法回復原狀，ＢＣＪＩＨ應該是水溝旁邊，但圖與現狀差距很大，再審原告認為測量員將整個線偏北移；關於拆房子證人蔡螢光的部分，再審被告利用惡勢力讓證人不敢出來作證，再審原告當時有將證人不敢出庭作證的原因加以錄音，但原確定判決未予審酌處理，再審原告在原審請求傳訊證人蔡瑩光，因證人遭到恐嚇，不敢出庭作證，且證人曾經立有切結書，但原確定判決不採，再審原告因認違背民事訴訟法第三百五十八條規定等語。然查：

１、本案原確定判決認定：兩造於協議交換土地使用後，再審被告已於原第一審審理時，當庭表示前揭協議已無法履行，而同意再審原告所為解除契約之意思表示，認兩造應互負回復原狀之義務，其中再審被告應回復原狀所使用再審原告所有坐落新竹縣新埔鎮○○段上枋寮小段二一六地號土地範圍之事實，乃再審被告依前揭交換土地之協議使用再審原告所有前揭交換土地之範圍，嗣因兩造合意解除，再審原告始收回前揭交換予再審被告使用之土地。故再審被告就使用再審原告土地是否有回復原狀之必要及其範圍為何，係屬依其現存之情形，有無存在之狀態，即就某情形存在與否所為之判斷，揆諸前述說明，應屬事實問題，並非法律適用問題；再審原告本不得以再審被告是否「有回復原狀必要及其範圍為何」之事實，據為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤之再審理由。況原確定判決認定再審被告有回復原狀必要及其範圍，已由原第一審法院履勘現場，並由再審原告自行指界施測基點及範圍，以噴漆方式標明，而囑託新竹縣竹北地政事務所地政測量員以再審原告所噴漆指界之基點及該基點間之連線測繪複丈成果圖，並傳訊新竹縣竹北地政事務所當時施測之人員簡俊宏到庭說明其施測之情形明確，且就再審原告主張之應回復原狀範圍較再審被告實際上佔用之範圍小一節，及所提出之地籍圖之舉證加以斟酌，並載明於判決理由內，其認定事實之方法或程序並無何違法或違背經驗法則可言。從而，再審原告本不得以原確定判決就再審被告應回復原狀之土地範圍之事實認定是否正確為再審理由。

２、又再審原告以再審被告利用惡勢力讓證人不敢出來作證，再審原告當時有將證人不敢出庭作證的原因加以錄音，但原確定判決未予審酌處理，再審原告在原審請求傳訊證人蔡瑩光，因證人遭到恐嚇，不敢出庭作證，且證人曾經立有切結書，但原確定判決不採，再審原告因認違背民事訴訟法第三百五十八條規定等語。惟查，兩造於合意解除交換土地契約後，再審被告使用再審原告土地是否有回復原狀之必要及其範圍為何，應屬事實問題，並非法律適用問題；再審原告本不得以再審被告是否「有回復原狀必要及其範圍為何」之事實，據為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤之再審理由，已如前述。至原確定判決未採再審原告所提出之證人蔡瑩光所立之切結書部分，按民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證人之認證者，推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院二十八年上字第十號判例可參）。查再審原告所提出之證人蔡瑩光書立之切結書，再審被告既否認其為真正，自應由再審原告就確切結書之真正負舉證之責，原確定判決理由中說明，因證人蔡瑩光傳訊不到，無法擔保該切結書之真正，另證人即當時承包再審被告工程之陳燈良已到庭具結後證述並沒有拆除上訴人之房屋及樹木等情，因此認再審原告就系爭土地上是否原有房屋設備及農作物而遭再審被告拆除一節，無法證明，並載明於判決理由內，其認定事實之方法或程序並無何違法或違背經驗法則可言。再審原告徒以原確定判決所不採之證據及原確定判決就再審被告應回復原狀之土地範圍及其上有無地上物之事實認定是否正確為前揭再審理由，自與原確定判決就確定事實所適用之法規、判例等無關。其進而以自行認定之事實而指原確定判決違背前述判例，當非足取。

四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由部分：

（一）按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條訂有明文。又對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之七亦定有明文。是在簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如係以「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」之規定，提起再審之訴，因民事訴訟法第四百三十六條之七係就簡易訴訟程序所為之特別規定，自應優先適用。故再審原告對於簡易訴訟程序之原第二審確定判決以民事訴訟法第四百九十七條為再審之事由，核其真意應係以同法第四百三十六條之七為由提起本件再審之訴，合先敘明。

（二）次按所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，在前訴訟程序業已提出為證據聲明，然未經確定判決加以調查或斟酌者而言，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。又本條所謂「證物」，包括書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物等項，並不包括證人在內，此觀之最高法院二十三年上字第二九五一號、二十九年上字第六九六號判例意旨即明。經查：

１、再審原告主張原確定判決依地政機關測量員說測量圖是再審原告指界的位置，但圖與實際位置相差很多，再審原告在原審已附了另外的地籍圖面出來供比對，再審原告現場噴漆指界的位置還在，測量員還說測量圖的位置就是噴漆的位置，顯然有誤，原確定判決就此部分未與審究，顯然有錯誤，並且ＤＥＦＧ是再審被告所興建的擋土牆，沒有除去的話，再審原告無法回復原狀，ＢＣＪＩＨ應該是水溝旁邊，但圖與現狀差距很大，再審原告認為測量員將整個線偏北移（原確定判決理由第五段部分）等語。查原確定判決理由中第五段就再審被告應回復狀之範圍，已說明參酌再審原告所提出之地籍圖謄本，及原第一審法院履勘現場時，再審原告自行指界施測基點及範圍，以噴漆方式標明，為再審原告所自承，並囑託新竹縣竹北地政事務所地政測量員以再審原告所噴漆指界之基點及該基點間之連線測繪複丈成果圖，有八十八年十二月二十七日新竹縣竹北地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可稽，而該複丈成果圖中亦已說明：「Ａ、Ｂ、Ｃ點連線為水泥地位於二一六之六號土地內（２）部分面積為０．００一一公頃，及二一六號土地內（４）部分面積為０．０００五公頃，．．Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｃ點為水溝坡崁邊位於二一六號土地內．．」，核與再審原告所述情形相符，堪認該複丈成果圖確係依再審原告所指界之基點所繪製，另證人即新竹縣竹北地政事務所當時施測之人員簡俊宏亦於原第二審法院審理時證稱，Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｈ點剛好是水溝坡崁邊，Ａ點是水泥牆角，Ｂ、Ｃ點是再審原告噴漆的位置，再審原告指界的位置就是Ｂ、Ｃ兩點，Ａ、Ｃ點間之連線也是由再審原告噴漆標示。複丈成果圖與地籍圖不符的原因係地籍圖折縫處無法拉平，所以測量時會有誤差，系爭土地的位置剛好是在折縫最嚴重的地方，測量時從沒有折縫的地方房屋的後方界址往前推，我們測量也是在水溝旁邊，我參照地籍圖所繪製之複丈成果圖只能到那邊等語（見本院原第二審八十九年十月十九日準備程序筆錄）屬實，並有其提出之系爭土地原始地籍圖乙紙附卷足憑，應認該複丈成果圖所實際施測之面積即再審被告所應回復原狀之範圍，要屬無疑，雖複丈成果圖與地籍圖有些微不符之處，然依上開證人之證述，僅係測繪複丈成果圖時，於圖示上標明所為之權宜之計，要不影響實際施測之面積，因而認再審原告主張原第一審所命再審被告應回復原狀之系爭土地範圍比實際上再審被告佔用之範圍小，再審原告於原第一審履勘現場時，所指界再審被告佔用系爭土地之基點係以系爭土地南邊邊緣之水溝駁崁處，而複成圖上所示再審原告所指界之基點並非位於系爭土地水溝駁崁處，而係將再審原告所指界之範圍全部往北移約五、六公尺左右乙節，為不足採。是以，原確定判決既已斟酌再審原告所提出之證據而認定其主張不足採，自無所謂足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，再審原告猶執原確定判決所不採之主張及斟酌之證據再行主張為前揭再審理由，洵屬無據。

２、又再審原告主張再審被告利用惡勢力讓證人不敢出來作證，再審原告當時有將證人不敢出庭作證的原因加以錄音，但原確定判決未予審酌處理，再審原告在原審請求傳訊證人蔡瑩光，因證人遭到恐嚇，不敢出庭作證，且證人曾經立有切結書，但原確定判決不採，再審原告因認違背民事訴訟法第三百五十八條規定等語。然查民事訴訟法第四百九十七條、同法第四百三十六條之七所謂「證物」，尚不包括證人已如前述，是再審原告執原確定判決未傳訊證人蔡瑩光到庭說明為再審事由，於法自有未合。且原確定判決就再審原告所主張系爭土地上有無房屋、菓樹等地上物之待證事實之有無，業已傳訊證人即當時承包再審被告工程之陳燈良於原第二審法院審理時證稱，再審原告在八十一年間有介紹伊去幫再審被告做事，是幫再審被告造橋，在再審原告土地的水溝邊造橋，當時旁邊並無建物，蔡螢光是伊僱用他來造橋，他是開怪手的，當時再審原告也在旁邊，是依再審原告指示來做的，沒有拆除再審原告之房屋及樹木等語（見本院八十九年九月日準備程序筆錄），並再審原告提出之錄音帶譯文，為再審被告所否認，且該譯文內容亦與再審原告所欲證明之上開事實並無關連，自無足證明再審原告之主張，及再審原告提出照片二張及電費繳收據等，並無法以該照片遽認再審原告所稱之房屋包括化糞池、廁所係位於上訴人所交予再審被告使用之系爭土地上，更無法證明該房屋於再審原告將系爭土地交與再審被告使用時，尚屬存在，遑論該房屋係遭再審被告所拆除。而原第一審依職權向台灣電力公司新竹區營業處函查再審原告所指被拆房屋用電資料，經函覆稱該用電戶名丙○○於「新埔鎮上寮里五十七號」之用電址，因拆除房屋經本處新埔服務處所於八十一年十月二日員派員主動予以廢止用電在案，有台灣電力公司新竹區營業處八十九年三月二十四日（八九）新區費核發字八九０三－一二二五號函附於八十九年度竹北簡字第一二五號卷第六十四頁可參，然此亦僅得證明該處曾經再審原告向電力公司申請用電，並設置電錶，尚不足以認再審被告有將其房屋拆除之事實，並說明再審原告所提出由訴外人蔡螢光署名之切結證明書用以證明再審被告將再審原告前開房屋內含化糞池、廁所、供電設備及農作物拆除，因再審原告於本院第二審法院審理時已自承該切結證明書內容係由其書寫，再由蔡螢光簽名，是上開切結證明書自不足以作為再審原告主張之論據，且原第二審法院已數次合法通知傳喚訴外人蔡螢光到庭，惟其均未到庭就切結證明書之內容為具結證述，及該待證事實已由前揭證人陳燈良到庭證述明確，並以具結擔保其證言之可靠性，而說明不再傳訊之理由，核無違誤，再審原告猶執原確定判決所不採之理由主張原確定判決就足影響於判決之重要證物漏未斟酌為由提起本件再審，顯無理由。

３、至再審原告主張所提出之蔡瑩光簽名之切結書應有民事訴訟法第三百五十八條規定之適用等語。按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，則因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第三百五十七條、第三百五十八條或第三百五十五條規定決之（最高法院八十三年度台聲字第三五三號裁判可參）。查再審原告所提出之前揭切結書，再審被告既已爭執其真正，而再審原告復未能就其形式上之真正舉證證明，已難認有證據價值可言，更遑論，就該切結書所欲證明之實質上內容，已經證人陳燈良到庭結證明確，而再審原告雖主張證人陳燈良恐嚇蔡瑩光到庭作偽證云云，然陳燈良係經由再審原告之介紹而為再審被告施作前揭工程，已如前述，顯見其與再審原告之關係猶較與再審被告之關係為深，則衡情，其在未與兩造間有深厚關係之情況下，焉有恐嚇證人蔡瑩光不得出庭之必要，並進而干冒偽證罪之危險到庭為虛偽陳述，此顯與常情不符，原確定判決斟酌後不採前揭切結書，尚無違誤，再審原告張原確定判決就上開切結書之重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。

五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，其所指之各項再審事由，經審與各該得提起再審之訴所定之再審理由構成要件均不相符，其指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、至再審原告其餘主張，經審酌後均與得否提起再審之訴無涉，本院自無庸加以逐一論述，附此敘明。

七、結論：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官　李承訓~B法官　彭洪英~B法官　謝永昌