臺灣新竹地方法院98年度重訴字第138號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第138號

原告

陳鍾永妹

訴訟代理人

王志陽律師

被告

李盛裕

被告

李魏勤

訴訟代理人

温瑞鳳律師

上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國99年3月16日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為被告李盛裕之債權人，兩造就被告李魏勤對被告李盛裕所有坐落新竹縣竹北市○○段503地號土地上之抵押債權是否存在之事實，既有爭執，已堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告起訴先位聲明請求確認抵押債權不存在，即有確認利益，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、被告李盛裕於84年間起陸續向原告借款，金額達1,253萬元，屢經催討，均未獲清償，事經鈞院核發97年度司促字第5816號支付命令，命被告李盛裕應向原告給付1,253萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用1,000元，業已確定在案。原告持上開支付命令暨確定證明書欲對被告李盛裕之財產聲請強制執行，而向主管稅捐、地政機關調閱被告李盛裕之財產歸戶資料及土地登記謄本，竟發現其所有坐落新竹縣竹北市○○段503地號土地（重測前為新竹縣竹北市○○○段328之14地號），已於91年10月15日，為被告李魏勤設定本金最高限額800萬元之抵押權。查系爭土地面積為296.21平方公尺，以公告土地現值每平方公尺20,000元計算，其價值為5,924,200元，是該抵押權所擔保之債權之存否不明確，致原告就系爭土地拍賣所得之價金有不能受到清償之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，自有即受本件確認判決之法律上利益。

二、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院20年上字第709號、42年台上字第170號著有判例可參。又消費借貸，因金錢或其他替代物之交付而生效力，民法第475條定有明文。再者，在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，即毋庸另行證明債權之存在；然最高限額抵押權成立時，因不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有擔保債權存在，且其後擔保債權縱曾發生，但因其具有流動性，生生不息，是亦不能確保抵押權實行時，必有擔保債權存在，故實行抵押權時，抵押權人應證明確有抵押債權存在。本件原告起訴請求確認被告李魏勤與李盛裕間就系爭土地，於91年10月15日以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第167040號所設定之本金最高限額800萬元之抵押債權不存在，被告李魏勤則主張其與被告李盛裕間有800萬元消費借貸債權關係存在，此依前揭判例所示及法條規定，被告李魏勤對此項800萬元債權確屬存在，以及被告李魏勤確曾交付借款800萬元予被告李盛裕之事實，應負舉證責任。經查：

（一）被告主張：被告李盛裕係於48年12月5日登記取得系爭土地所有權。當時係李竹川、李魏勤夫妻2人向前土地所有權人魏南山買受土地後，利用李盛裕名義借名登記云云。惟查，被告李魏勤乃被告李盛裕之母，而魏南山乃被告李魏勤之父，有戶籍謄本在卷可稽。而系爭土地係於48年12月5日由魏南山贈與移轉登記予被告李盛裕者，亦有土地登記謄本在卷可按。是被告所辯系爭土地係李竹川、李魏勤夫妻2人向前土地所有權人魏南山買受土地後，利用李盛裕名義借名登記云云，顯非事實，並不可採。

（二）又被告李魏勤並未就其確實已交付800萬元借款予被告李盛裕為何有利於己之舉證。蓋800萬元並非少數，而依被告李盛裕所稱其借款分3次，1次都應該有幾百萬元以上，則被告李魏勤如確有借款800萬元並交付予被告李盛裕，則彼此間必有銀行提領、匯款及存入款項之資金往來紀錄可查，惟被告李魏勤、李盛裕均未能提出彼此間有任何提領、存入800萬元之資金往來紀錄可供院查證，顯然有違常理。是被告李魏勤已無法證明交付借款予被告李盛裕之情為真。

（三）雖被告李魏勤提出由被告李盛裕自行書寫之款項借用證影本1紙（證物1），主張其間有借款800萬元之事實，但原告否認其為真正。而被告李盛裕於本院99年1月26日審理時則稱：「證物1之款項借用證是伊自己寫的，上面寫的辦濟期93年10月15日是什麼意思我忘記了」等語。然該款項借用證之內容，攸關被告李盛裕之權益極大，且該款項借用證係由被告李盛裕自行書寫，對其內容豈有忘得一乾二淨之理？足見該款項借款證完全是臨訟所製作。

（四）再查，系爭抵押權設定登記亦係由被告李盛裕以「權利人李魏勤、義務人兼債務人李盛裕」代理人之名義所辦理，亦即，系爭抵押權設定登記完全係由被告李盛裕自行辦理。而系爭抵押權設定登記送件申請時間為91年10月14日，擔保權利金額為本金最高限額800萬元，權利存續期間自91年10月14日起至101年10月13日止計10年，有卷附新竹縣竹北地政事務所99年1月7日北地所登美字第0980007168號函附相關設定登記申請書及其附件影本可稽。如被告李魏勤確於81年間借款800萬元予被告李盛裕，即被告2人於系爭抵押權設定登記時即有800萬元債權之存在，則理應設定擔保債權800萬元之普通抵押權，而非設定本金最高限額800萬元之抵押權。且由系爭抵押權設定契約書上記載「權利存續期間自91年10月14日起至101年10月13日止」，可知本件抵押權設定登記當時，被告李魏勤、李盛裕2人間並未有任何債權存在。再參照卷附上開資料，可知上開由被告李盛裕自行書寫之91年10月15日款項借用證，完全係為配合系爭抵押權設定登記申請書上所記載「權利存續期間自91年10月14日起至101年10月13日止」而事後編造。原告否認其為真正，且被告李魏勤亦提不出確有於91年10月15日借款並交付800萬元予被告李盛裕之任何資金證明。關此，被告李魏勤乃另提出其所有土地於80年間被徵收領取補償費及81年間出售予第三人之單據及買賣契約書，主張其有資力借款予被告李盛裕云云，惟查，被告所提出補償費單據、買賣契約書之時間分別為80、81年間，與系爭抵押權設定登記之時間相距已逾10年之久，憑此並無法證明被告李魏勤確有借款800萬元並交付予被告李盛裕之事實存在。另被告李魏勤再提出其夫李竹川之代收票據收付簿，及以李盛裕為借款人、張秀玉（即李盛裕之妻）、李竹川（即李盛裕之父）為連帶保證人向台灣省合作金庫借款之借據及本票及台灣省合作金庫放款存根等，主張被告李盛裕於81年3月及5月向被告李魏勤借的800萬元後，於81年12月23日償還台灣省合作金庫云云，惟查，被告李魏勤所提其夫李竹川之代收票據收付簿，完全無法證明有其所主張借款並交付800萬元予被告李盛裕之事實存在。又所提台灣省合作金庫借據2紙，借款金額分別為60萬元、350萬元，時間分別為78年9月19日、79年12月13日；另由被告李盛裕、張秀玉、李竹川共同簽發予台灣省合作金庫之本票面額為185萬元，發票日為81年2月27日，到期日則為82年2月27日，以上，除與被告所主張借款800萬元之金額不符外，憑此亦無法證明被告李魏勤有借款並交付800萬元予被告李盛裕之事實存在。另被告所提台灣省合作金庫放款繳款存根3紙之金額，同與被告所主張借款800萬元之金額不符外，憑此亦無從證明被告李魏勤有借款並交付800萬元予被告李盛裕之事實。再者，被告主張借款800萬元之時間為81年3月及5月間，而被告李盛裕償還台灣省合作庫之時間則為81年12月23日，其間相距逾7個月以上，顯已違常情，而被告李魏勤、李盛裕復均無法提出彼此間有任何提領、匯款、存入800萬元鉅款之銀行資金往來紀錄，自不足採信。參以系爭抵押權設定登記係由被告李盛裕自行辦理，迄今已逾7年之久，被告李盛裕既未償還該800萬元，而被告李魏勤亦從未有何求償之行動，亦足以認為渠等並沒有任何債權債務關係存在，上開由被告李盛裕自行書寫之款項借用證，乃事後編造以阻止原告對於被告李盛裕所有之財產取償。

（五）綜上，被告李魏勤既無法舉證證明確有於系爭抵押權存續期間借款800萬元並交付予被告李盛裕之事實存在，系爭抵押權所擔保之債權應可確認不存在。

三、復按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，因與普通抵押權所擔保者為特定之債權不同，是最高限額抵押權在一定時期屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，生生不息，最高限額抵押權亦不因該債權之消滅或變動而受影響，此為最高限額抵押權消滅上從屬性之例外；然最高限額抵押權仍屬擔保物權，終究無法完全脫離債權而存在，其實現擔保債權亦即實行抵押權之際，關於其優先受償權之內容如何，即須以擔保之債權定之，易言之，最高限額抵押權係在擔保債權之優先受償，故實行抵押權時，其所能優先受償之範圍，自仍須依實際確定之擔保債權定之，是故，此種憑以決定最高限額抵押權優先受償具體內容之擔保債權究竟如何，終須在一定之時點加以確定，一旦該時點屆至，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸終止，惟該時點存在之擔保債權且不逾最高限額內者，始為最高限額抵押權優先受償之範圍。而最高限額抵押權確定之原因，諸如：（一）擔保債權已無發生可能時；（二）抵押權人實行抵押權或抵押物經查封時；（三）基於抵押權當事人之意思，如約定清償期、合意終止…等。而最高限額抵押權確定後，發生如下之效力：（一）僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。（二）確定時存在之被擔保債權，其利息、遲延利息、違約金等於確定時已發生甚至確定後始發生者，如與債權原本合計未逾最高限額時，為擔保效力所及。（三）確定時得記入之擔保債權，如已逾最高限額，其得計入最高限額之種類或次序，依債權清償之抵充順序定之。即最高限額一經確定，無論其原因如何，擔保之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，且該抵押權與擔保債權之結合狀態之完全回復，即此時最高限額抵押權因確定而轉變為普通抵押權。即最高限額抵押契約定有存續期間者，其存續期間屆滿，無既存之擔保債權、抵押權人行使債權，或擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，其擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件被告間設定之系爭抵押權所擔保之債權，既不存在有如前述，雖系爭抵押權之存續期間係自91年10月14日起至101年10月13日止，尚未屆至，惟已因原告聲請本院裁定准許假扣押，並聲請強制執行查封抵押物，此有本院97年度裁全字第1688號民事裁定、97年12月18日新院雲97執全堯字第975號查封登記函、土地登記謄本可憑，並已確定債權不存在，依上說明，抵押人即被告李盛裕自得請求抵押權人即被告李魏勤塗銷系爭抵押權設定登記，被告李盛裕怠於行使其權利，原告自得依民法第242條債權人之代位權規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。

四、綜上所述，本件原告之訴依法確有理由，為此聲明請求：

（一）確認被告李魏勤與李盛裕間就坐落於新竹縣竹北市○○段503地號，於91年10月15日，以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第167040號所設定之本金最高限額800萬元之抵押債權不存在。

（二）被告李魏勤之第1項所示抵押權設定登記應予塗銷。

（三）訴訟費用由被告負擔。

貳、被告李魏勤則以：

一、被告李魏勤與被告李盛裕係母子。因被告李盛裕前向合作金庫商業銀行於78年9月19日借款60萬元、79年12月13日借款350萬元、81年02月27日借185萬元，均由父親李竹川為連帶保證人，有借據影本3張可證。又李魏勤與夫李竹川，因竹北市○○段20地號（即竹北市3號廣場）土地經政府徵收，於80年6月19日領取補償費1,703,972元，又於81年3月9日出賣竹北市○○段478、480、488及502地號之土地與訴外人劉金淲，得款9,936,000元，獲有鉅額收入，此有竹北市3號廣場徵收土地業戶具領補償費聯單1件、買賣契約書1件及土地登記謄本3份可證，被告李魏勤因而將其中800萬元款項於81年3月至5月間分2至3次借與被告李盛裕，彼此立有借據，並由被告李盛裕於91年10月15日提供系爭土地，以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第167040號設定本金最高限額800萬元之抵押權等情，亦有借據、土地登記謄本在卷，並經李竹川及被告李盛裕到庭證明屬實。被告李盛裕於81年3月及5月向母親即被告李魏勤借得800萬元後，於81年12月23日償還合作金庫商業銀行409,597元、3,417,269元及1,895,341元，此有收據可證，並取回借據原本。

二、查被告李盛裕係48年12月5日登記取得系爭土地所有權。被告李盛裕係40年5月10日出生，當時年僅8歲，當時係李竹川、被告李魏勤夫妻2人向前土地所有權人魏南山買受土地後，利用被告李盛裕名義借名登記，李竹川尚以登記為被告李盛裕所有之系爭土地，向台灣土地銀行及台灣省合作金庫辦理抵押借款，債務人即為李竹川，足資證明，此有舊土地登記謄本可證。

三、原告主張被告李盛裕向其借款若干，被告李魏勤根本不知情。原告所提出之支付命令97年度司促字第5816號，係97年度之案件。但被告李魏勤早於91年10月15日已設定抵押權在先。殊無虛設抵押權之必要與可能。反觀原告聲請上開支付命令請求債務人被告李盛裕應支付陳鍾永妹1,253萬元一案，僅提出借據明細表一份而已，別無原告陳鍾永妹資金來源之證明，或經由銀行將借款交付與被告李盛裕之證據。

四、為此答辯聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。叁、被告李盛裕則以：

一、被告李盛裕所有之系爭土地確係父母親李竹川、被告李魏勤所購買，以被告李盛裕名義辦理所有權登記。因48年12月5日辦理土地移轉登記時，被告李盛裕年僅8歲，無收入資金可以買受土地，故以贈與名義辦理土地所有權移轉登記。

二、被告李盛裕因經商失利，確向母親即被告李魏勤借款800萬元，故於91年10月15日將系爭土地設定抵押權予被告李魏勤。

三、為此答辯聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭執之事項：

（一）被告李盛裕於84年5月迄88年11月期間向原告借款，金額共計1,253萬元，原告對被告李盛裕聲請支付命令，經本院於97年12月30日核發97年度司促字第5816號支付命令。

（二）被告李盛裕於91年10月14日與其母親即被告李魏勤就新竹縣竹北市○○段503地號土地（重測前為竹北鄉○○○段328-14地號土地，分割自竹北鄉○○○段328-5地號土地，下稱系爭土地）簽訂抵押權設定契約，並於同日將其名下之系爭土地設定800萬元之本金最高限額抵押予被告李魏勤，翌日辦理登記完竣。

伍、本院之判斷：

一、原告以其84至88年間借款予被告李盛裕共計1,253萬元，經取得本院97年度司促字第5816號支付命令後欲對被告李盛裕之財產聲請強制執行，惟調取被告李盛裕之財產歸戶資料及土地謄本後發現系爭土地竟設定800萬元最高限額抵押予其母親即被告李魏勤，因被告均否認系爭抵押債權不存在，爰起訴聲明「確認被告李魏勤與李盛裕間就坐落於新竹縣竹北市○○段503地號，於91年10月15日，以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第167040號所設定之本金最高限額800萬元之抵押債權不存在」；被告則以其等2人間確有800萬元之抵押借款關係存在等語置辯；原告嗣於本院99年3月16日言詞辯論期日當庭追加聲明「被告李魏勤之第1項抵押權設定登記應予塗銷」，惟經被告李魏勤訴訟代理人當庭並具狀表示不同意追加，故本件爭執事項厥為：㈠原告之追加有無理由？㈡被告李魏勤與李盛裕間就系爭土地，於91年10月15日，所設定之800萬元本金最高限額之抵押債權是否不存在？㈢原告請求塗銷上開抵押權設定登記，有無理由？

二、原告之追加應予准許：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者自屬之（最高法院91年度台抗字第552號民事裁定參照）。經查，本件原告起訴時，原係聲明：㈠確認被告李魏勤與李盛裕間就坐落於新竹縣竹北市○○段503地號，於91年10月15日，以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第167040號所設定之本金最高限額800萬元之抵押債權不存在；㈡訴訟費用由被告連帶負擔。嗣於99年3月16日言詞辯論期日當庭追加「被告李魏勤之第1項抵押權設定登記應予塗銷」為第2項聲明（原第2項聲明則移列為第3項），且於99年3月25日主張第2項聲明之請求權基礎為民法第767條、179條，請求本院擇一判決。經核原告上開追加訴之聲明及訴訟標的，係屬訴之追加，被告雖當庭並具狀表示不同意原告之追加，惟該追加之訴與原訴所請求之利益之主張在社會上堪可認定為同一，均係立於其所指被告間抵押權所擔保之債權是否存在之相同基礎事實所為，兩者之主要爭點具有共同性，請求之訴訟及證據資料於本案訴訟進行中亦具有相當一體性，而得以一併利用，故兩請求自宜在同一程序加以解決，以避免重複審理之程序浪費，是核原告追加之訴與原訴所請求之事實，其基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦方法及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定並無不合，自應予准許。

三、被告李魏勤與李盛裕間就系爭土地，於91年10月15日，所設定之800萬元本金最高限額之抵押債權是否不存在？

（一）本件被告李魏勤辯稱：被告李盛裕係於48年12月5日登記取得系爭土地所有權，實際上當時係由其與配偶李竹川2人向前土地所有權人魏南山買受土地後，以被告李盛裕名義借名登記等語，惟為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。經查，被告李魏勤乃被告李盛裕之母，而魏南山則為被告李魏勤之父，有戶籍謄本在卷可稽；而系爭土地係於48年12月5日由被告李魏勤之父親魏南山以贈與為原因移轉登記予被告李盛裕，亦有土地登記謄本在卷可按（被證四）；故被告李魏勤以系爭土地係其與配偶李竹川向訴外人魏南山買受後借名登記予被告李盛裕之抗辯，既為原告否認，被告即有舉證證明之責任，惟被告迄本案審結為止，並未提出證據加以證明，即難認此部分之抗辯為真，應認系爭土地所有人為被告李盛裕。退步言之，縱認系爭土地係被告李魏勤、李竹川夫婦出資購入，惟依證人李竹川在本院之證詞，堪可認定其等已將系爭土地贈與予被告李盛裕（參下述第（三）１段之說明），從而被告李盛裕為系爭土地所有權人，至為明確。

（二）被告李魏勤另辯稱：被告李盛裕前向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）於78年9月19日借款60萬元、於79年12月13日借款350萬元、於81年2月27日借185萬元，惟無力清償，適因其與配偶李竹川所有之新竹縣竹北市○○段20地號土地（即竹北市3號廣場）經政府徵收，於80年6月19日領取補償費1,703,972元，又於81年3月9日出賣新竹縣竹北市○○段478、480、488及502地號之土地予訴外人劉金淲，得款9,936,000元存入李竹川帳戶內兌現，獲有鉅額收入，被告李魏勤乃將其中800萬元款項於81年3月至5月間分2至3次借與被告李盛裕，以清償被告李盛裕上開向合作金庫借貸之款項，並提出竹北市3號廣場徵收土地業戶具領補償費聯單1件（被證一）、買賣契約書1份（被證二）及土地登記謄本3份（被證三）、李竹川之第一信用合作社代收票據收付簿（被證四）、金額60萬元、350萬元之合作金庫借據及面額185萬元之本票（被證五）、合作金庫放款繳款存根等為證（被證六）。惟被告李魏勤抗辯之上開借貸關係為原告所否認。

（三）證人李竹川於本院雖證稱：我太太有土地在81年3月間賣給劉金淲，總共得款9,936,000元，劉金淲有開3張價金支票存入我的帳戶，我兒子李盛裕有跟我太太借800萬，是81年3月到5月的樣子，800萬是分2、3次借，是我由第一信用合作社領現金交給我太太，我太太拿現金給他，就是被證四這個帳戶，我兒子跟我太太借錢時我在場，他有分2、3次寫借據給我太太，我兒子每次都說要還，都沒有還，借給我兒子的錢是我去領的，有多有少，有300多萬的，至於一次領多少錢，那麼久了，我忘記了，因為是自己人所以不用匯款方式…，我兒子有把1筆土地設定給我太太，那筆土地是我購買登記在我兒子名下，他借錢了之後無法還，我太太說這樣不行，那就把土地設定回來，本來土地是要給我兒子…，系爭土地是我買來給李盛裕的…，反正將來財產也是要給李盛裕，所以登記他的名字，是有要送給他的意思等語在卷（見本院99年1月26日言詞辯論筆錄）。核與被告李盛裕於本院陳述：我有無跟我媽媽借800萬並設定抵押權，因為我母親有賣土地，我知道她在賣土地有錢進來，我就跟她拿，一共分3次拿，詳細金額我已不記得，我知道總金額是800萬，我母親是拿現金，我記得是在81年，幾月幾日我忘記了，大概在81年2、3個月之間交給我800萬，她拿錢給我時，有寫借據，每借1次寫1張，81年間借的錢，我都無法還她，她就說要我把土地拿給她設定，不然她對我其他兄弟無法交待，抵押設定是我本人去辦的…，因為我要去辦設定時，我媽媽說那3張借據不好保管，她還給我，總額寫800萬，所以我就把那原來的3張借據撕毀；我向我母親借的錢拿去做生意週轉，後來合庫催繳，否則要拍賣抵押品，我才把做生意週轉的錢拿去還掉等情相符（見本院99年1月26日言詞辯論筆錄）。

（四）惟按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例參照）。本件原告提起確認被告間800萬元最高限額抵押債權不存在之訴，被告既抗辯抵押債權存在，且被告間有交付借款之事實，惟因被告提出之款項借用證並未記載「當日親收足訖」類此字樣，從而被告自應就被告李魏勤已交付800萬抵押借款予被告李盛裕一情負舉證責任。查被告固辯稱系爭800萬元借款係被告李魏勤於80年6月19日領取土地徵收補償1,703,972元，及81年3月9日出售土地予訴外人劉金淲後得款9,936,000元，而於81年3月至5月間以現金交付借予被告李盛裕云云，證人李竹川亦附和證稱系爭出售土地之價款先存入其新竹第一信用合作社支存帳戶內，再由其於81年3月至5月間分2、3次領取800萬元現款交予被告李魏勤出借予被告李盛裕云云，惟800萬元金額非少，被告辯稱均以現金領取交付已不合常情，況李竹川之第一信用合作社帳戶並無其證述之領款紀錄，此有被告提出之代收票據收付簿可參（被證四）。被告李魏勤雖提出徵收土地業戶具領補償費聯單、出售土地予訴外人劉金淲之買賣契約等（被證一至三），辯稱其有資力借款予被告李盛裕；復另提出其配偶李竹川之代收票據收付簿，及被告李盛裕向合作金庫借款60萬、350萬之借據及185萬元本票、合作金庫放款繳款存根等（被證四至六），抗辯被告李盛裕於81年3月及5月向被告李魏勤借得800萬元後，於81年12月23日償還合作金庫云云；惟訴外人李竹川之代收票據收付簿，僅足證明被告李魏勤以李竹川之帳戶兌現售地價款支票，無法證明被告李魏勤交付800萬元借款予被告李盛裕之事實；至於合作金庫放款繳款存根僅足證明被告李盛裕於81年12月23日還款5,722,207元予合作金庫（409,597＋3,417,269＋1,895,341），惟該金額並非800萬元，且還款時間與被告主張交付800萬元借款之時間即81年3至5月，亦相距半年之久，無以證明還款來源為何，應認被告就其抗辯800萬元借款交付之辯詞並未舉證以實其說，難認此抗辯事實存在。

（五）又系爭抵押權設定登記係由被告李盛裕自行辦理，業據其陳述在卷。而系爭抵押權設定登記之送件日期為91年10月14日，擔保權利金額為本金最高限額800萬元，權利存續期間自91年10月14日起至101年10月13日止計10年，有卷附新竹縣竹北地政事務所99年1月7日北地所登美字第0980007168號函覆本院之相關設定登記申請書及其附件影本可稽。倘被告李魏勤確於81年間出借交付800萬元借款予被告李盛裕，亦即被告2人於系爭抵押權設定登記時即有800萬元債權之存在，則理應設定擔保債權800萬元之普通抵押權，而非設定800萬元之最高限額抵押權。又如被告2人於81年間確有其等所辯之800萬元借貸關係存在，而系爭最高限額抵押權設定復為擔保系爭800萬元之借款債權，其抵押權設定權利存續期間理應始自81年，而非「91年10月14日起至101年10月13日止」。參以被告李魏勤提出由被告李盛裕出具之800萬元款項借用證（被證一），雖經被告李盛裕於本院陳稱原來的3張借據因不好保管故撕毀由其親自書寫另立800萬元之款項借用證，惟經原告訴訟代理人當庭詢問「上面寫的辦濟期93年10月15日是什麼意思？」時，被告李盛裕竟覆以「我忘記了」等語（見本院99年1月26日言詞辯論筆錄），查該款項借用證，攸關被告李盛裕權益，且由其親自書寫，苟係為保管方便而另行書立之借據，豈有對該借款上記載內容忘記而無法陳述之理。且新竹縣竹北地政事務所函送之系爭抵押設定登記申請資料，並無原告提出金額800萬元之款項借用證，綜上事證相互勾稽，堪認款項借款證應係被告臨訟製作，被告辯稱系爭800萬元最高限額抵押係為擔保其等81年間之800萬元借款，並非屬實。

三、原告請求塗銷系爭800萬元之最高限額抵押權設定登記，有無理由？

（一）查被告李盛裕自84年間起陸續向原告借款，金額達1,253萬元，屢經原告催討，均未獲清償，嗣聲請本院核發97年度司促字第5816號支付命令確定，惟原告欲聲請強制執行之際，發現被告李盛裕所有系爭土地已於91年10月15日設定本金最高限額800萬元抵押權予以被告李魏勤等情，為兩造不爭執之事實，並有本院97年度司促字第5816號支付命令及確定證明書（原證1）、系爭土地之土地登記第二類謄本（原證2）及新竹縣竹北地政事務所99年1月7日北地所登美字第0980007168號函檢送之系爭土地設定登記資料在卷可證。且原告前於96年間向被告李盛裕提出詐欺告訴時，被告李盛裕於偵查中供稱：「我確實向陳鍾永妹借錢，時間應該是從84年到88年，當時我是在我新竹縣竹北市○○○路88號我開的錄影帶店向她借的，我共向陳鍾永妹借了1,253萬元」、「（提示卷附借據，問：該借據是否為你簽立並向陳鍾永妹借款？）均是」等語明確，此業經本院調取臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1812號詐欺卷宗核閱無誤。參以原告提出載明歷次借款日期、金額，並由被告李盛裕簽名蓋印金額共計1,253萬元之借據，其上原子筆顏色並非一致，印泥用色也非一次蓋印，已由本院當庭勘驗屬實（見本院99年3月25日言詞辯論筆錄），堪信被告李盛裕確有向原告借款1,253萬元，原告主張其為被告李盛裕之債權人，核屬有據。

（二）次按，最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內（最高法院78年度第17次民事庭會議決議；87年臺上字第440號判決參照）。查本件最高限額抵押權係於91年10月15日辦理設定登記，嗣經原告向本院聲請對被告李盛裕所有之系爭土地假扣押，由本院於97年11月19日裁定准許而於97年12月18日函請新竹縣竹北地政事務所辦理查封登記在案，有土地登記謄本（原證2）、本院97年度裁全字第1688號裁定、97年12月18日新院雲97執全堯字第975號查封登記函在卷可稽（原證4），原告於本件訴訟中主張系爭最高限額抵押債權已因其聲請假扣押查封而確定（見99年3月19日辯論意旨狀第12頁），故被告李魏勤至遲於本件訴訟中即已知悉系爭不動產業經原告聲請假扣押查封之事實，揆諸上揭最高法院決議及判決意旨，系爭最高限額抵押權如有債權存在，其所擔保之債權亦告確定。

（三）又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例參照）。本件系爭最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，惟因系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且被告2人間亦無何債權債務關係存在，已如前述，亦即被告2人間並未訂有系爭最高限額抵押權擔保之債權所由生之基礎契約，系爭最高限額抵押權所擔保之債權將來亦確定不再發生，是系爭最高限額抵押權存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，揆諸前揭判例意旨，抵押人即被告李盛裕自得請求抵押權人即被告李魏勤塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。原告為被告李盛裕之債權人，亦如前述，而被告李盛裕迄未請求被告李魏勤塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，而有怠於行使權利之情形，從而，原告為保全其對被告李盛裕之上開債權，依民法第242條之規定，以自己之名義代位被告李盛裕行使民法第767條中段之所有權妨害除去請求權、民法179條之不當得利返還請求權，訴請被告李魏勤塗銷系爭抵押權，洵屬正當，為有理由，應予淮許。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第85條第1項前段，判決如主文。