臺灣士林地方法院100年度訴緝字第21號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴緝字第21號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

廖久吉

上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10227 號、94年度偵字第7956號、94年度偵字第5457號、94年度偵字第3471號、94年度偵字第1900號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣廖久吉於民國91年12月間，偶然得知葫蘆國小欲對外辦理「葫蘆國小91年度中央球場工程」（下簡稱系爭工程）招標，認有利可圖，遂透過不詳友人結識具有建築師資格之邱錦洋，遂由邱錦洋先出面拜會時任葫蘆國小校長之張文榮，再由張文榮指定邱錦洋擔任系爭工程之設計、規劃與監造，並由廖久吉前往委請興濃營造有限公司（下簡稱興濃公司）負責人郭肇興同意，由郭肇興以興濃公司名義出面投標並標得系爭工程，郭肇興於標得系爭工程後，隨即委請由廖久吉負責工地之施工管理以及監工報表記載等業務；然系爭工程依據工程施工圖說之規定：⑴關於「地坪拆除及廢土棄運」部分理應開挖10公分後再行整平；⑵關於「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分碎石壓滾夯實，打上10 公 分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層；⑶關於「ＰＵ各層施工」部分，應先鋪設1.4 點銲鋼絲網，以一公分碎石壓滾夯實，再鋪設200 ＰＳＩ混凝土，其上做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度，且依廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約記載，開挖面積為該校之中央球場及ＰＵ走道全部，而至遲應於92年1 月27日完工，詎廖久吉竟未依前開施工規定開挖中央球場及ＰＵ走道之地坪，僅於92年1 月11日、12 日 兩天，在葫蘆國小內將中央球場及走道面層上的原有瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ之偷工減料行為，即認為施工完成，並於92年1 月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收（張文榮部分業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第813 號判決犯對主管事務圖利罪處有期徒刑7 年6 月，邱錦洋部分經判處連續犯行使業務登載不實文書罪處有期徒刑1 年2 月、減為有期徒刑7 月、緩刑3 年、並應向公庫支付50萬元確定）。

二、廖久吉既為從事工程施作之管理者，且記載工程日報表為其業務，竟為掩飾前開偷工減料之施工真相，明知其所管理之工程施作僅於92年1 月11日、12日兩天進場施工，竟基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，自92年1 月2 日起至同年1 月23日止，連續在其業務上應製作如附表編號1 至編號4 所示工程日報表上，虛偽填載不實之施工進度、施工日期及施工項目；復利用邱錦洋亦懶於實地到場監工而僅囑請廖久吉代為填寫其業務上應製作之監工日報表，廖久吉乃承前行使登載不實業務文書之概括犯意，而與邱錦洋基於共同犯意之聯絡，明知邱錦洋並未到場監工，卻連續在如附表編號5 至編號11所示之監工日報表上，虛偽登載邱錦洋到場監工之不實事項，並交給邱錦洋在監工日報表上監造人員處用印後，一併持交葫蘆國小以行使，足以生損害於葫蘆國小對該工程施工情形之控管。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟經本院於審判程序提示予被告廖久吉，並告以內容要旨，被告均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告廖久吉固坦承係受興濃公司指派管理系爭工程之施作，然矢口否認有行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：系爭工程係由興濃公司於91年間得標，其所記載如附表所示之監工日報表、工程日報表均據實記載，是按照實際工程進度填寫並附有照片，再向邱錦洋、葫蘆國小總務主任報備核准後，才進行下一階段之施工，況已經學校驗收，系爭工程均已經改善且接受罰款驗收完畢，其如有錯，其已經很老了又有心臟病、太太已經往生，希望可以原諒他云云。

二、惟查：

（一）系爭「葫蘆國小91年度中央球場工程」係由興濃公司負責人為郭肇興投標後得標再轉交由被告廖久吉在工地現場管理施工，而依據系爭工程施工圖說、廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公分後再行整平，就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層，就「ＰＵ各層施工」部分，則應先鋪設1.4 點銲鋼絲網，以1 公分碎石壓滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土，其上做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度，開挖面積為中央球場及ＰＵ走道全部，至遲應於92年1 月27日完工，惟被告廖久吉並未依前開施工規定開挖地坪，僅將葫蘆國小中央球場及走道面層上原有的瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ，即算施工完成，並據此於92 年1月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收，隨後由葫蘆國小先後於92年2 月10日、2 月19日實施上開工程之初、複驗，並由被告廖久吉繳交保固書、保證金等事實，業經同案被告張文榮、邱錦洋於被訴違反貪污治罪條例、政府採購法案件（即本院96年度訴字第906 號、臺灣高等法院100 年度上訴字第813 號卷，下簡稱同案被告之前訴訟第一審、第二審）本院前訴訟第一審審理時經證人梁永祥、廖致中分別證述在卷（本院96年度訴字第906 號㈣卷第60頁至第68頁），並有系爭工程合約、竣工報告、施工照片、教育局會勘紀錄各1 份在卷可稽（工程合約、竣工報告、施工照片外放，教育局會勘紀錄見市調處證據卷第13頁）；又系爭工程合約雖未明文載明應開挖全部中央球場與ＰＵ走道，惟該工程合約附件之廠商投標詳細表第一項記載「地坪拆除及廢土運棄」之面積為1858平方公尺，經核即為詳細表第2 項「壓克力彩色樹脂等施工」之面積1594平方公尺，與第3 項「ＰＵ走道等施工」的面積264 平方公尺之2 者總和（參市調處證據卷第6 頁），足認被告廖久吉於施工時，自應以前述系爭合約明載之工法，開挖全部中央球場及ＰＵ走道始符契約約定；又證人梁永祥在本院前訴訟第一審審理時亦明確指稱：「92年1 月11日興濃公司進場，跟我接洽人為廖久吉，施工當天早上時他進場施工，‧‧‧，因為當天是星期六，我就回家」、「星期六開始施工，到了下個星期一上課，回到辦公室一看發現整個球場瀝青就已經全部鋪設完畢，顯然是在2 天內就做完」等語（參96年度訴字第906 號㈣卷第60頁），並參酌台北市政府教育局會勘結果：主要之中央球場工程僅刮除表面瀝青及ＰＵ，再重新鋪設瀝青及ＰＵ而已（該次並未會勘ＰＵ走道），幾乎未做，顯然應當不需數天工期之久，足認證人梁永祥上揭指述屬實，是被告廖久吉顯然並未依合約內容施作之情，應甚明確。而被告廖久吉既未依合約約定，開挖全部中央球場及ＰＵ走道，且係在1 月11日始進場施工，工期僅有短短兩天，均如前述，則被告廖久吉所繳交之如附表所示於92年1 月2 日、4日、5 日及11日共4 份工程日報表，其上記載之工程進度、施工項目顯然屬虛構甚明。

（二）共同被告邱錦洋於系爭工程施工時並未實地到場監工，其作為系爭工程之建築師業務上應監工並製作如附表編號5至編號11所示之監工日報表，然竟均委由被告廖久吉代為虛偽填載等情，亦為邱錦洋分別於前訴訟第一審審理時自承屬實，並有該工程日報表、監工日報表在卷可查（參市調處證據卷第49頁至第59頁）。

（三）復參以系爭工程經台北市政府教育局會勘發覺疑有偷工減料之虞時，邱錦洋另又以倒填日期之方式於92年4 月4日至4 月18日之間某日，以其建築師事務所名義，出具014號函給葫蘆國小稱：「有關前開中央球場整修工程之ＰＵ走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外，其餘部分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分依圖施作，其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作‧‧‧」等語，並將發文日期倒填為92年1 月20日，嗣該函經前訴訟被告葫蘆國小之張美慧收受後層轉證人梁永祥簽註：「依工程合約第34條減價收受，關於工料不合規定時，按工料差額扣減並處以扣減額5 倍違約金，但5 倍違約金加扣減額不得超過詳細表該項金額，故為13萬2 千元」等語，並送請張文榮簽核，其後同案張美慧又再商請被告邱錦洋重新出具相同日期、內容之函文，並在第二份014 號函文上簽註：「擬依工程施工作業程序第16條地下物情況變異做契約變更處理，並請建築師送變更設計總表、變更設計詳細表」等語，經證人梁永祥、被告張文榮核可，復據此以葫蘆國小名義，同以倒填日期之方式，出具92年1 月20日北市葫小總字第09230027301 號函，略稱：「經查本校中央球場ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語，並於92年4 月18日送交同案共犯邱錦洋收受之後續犯罪事實，也經同案被告張美慧、邱錦洋分別於原審審理時自承屬實，並有上揭兩份邱錦洋出具之第014 號函函文影本、葫蘆國小第301號函及其信封上郵局日期戳文、被告邱錦洋事務所之收文簿各乙份在卷可參（參臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900號卷第18頁、第17頁、第13頁、第12頁、第15頁），是共同被告邱錦洋既然業已坦承確實有上開為掩飾廖久吉偷工減料之施工情形虛偽記載上開函件，並委由學校方面亦虛偽製作不實之公函等行為，亦足以佐證被告廖久吉關於如附表所示編號5 至11關於監工日報表之不實虛偽記載，係基於與邱錦洋業務登載不實之共同犯意聯絡而為行為分擔，亦堪認定。

（四）是被告廖久吉基於概括犯意而分別於如附表所示編號1 至編號4 之工程日報表為業務登載不實，並承同一概括犯意，另與邱錦洋共同基於業務上登載不實監工日報表之犯意聯絡而為登載不實如附表編號5 至11之監工日報表，其後並持該等不實日報表向葫蘆國小行使以申請工程之驗收、領款，足生損害於葫蘆國小對於系爭工程施工進度之控管，堪以認定。

三、按被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，修正後刑法第2 條第1 項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月17日第21次刑事庭會議決議意旨參照），且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：⑴修正後刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，亦即本件被告多次行使業務登載不實文書犯行，如依修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告，自以適用修正前之刑法第56條關於連續犯之規定較有利於被告。⑵又按修法前刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，該罪之罰金刑部分僅規定其最高度為500 銀元，並未規定其最低度，故應適用修正前刑法第33條第5 款規定以資補充，而該第33條規定則有修正；如適用修正前刑法第33條第5 款規定，該罪最低可處銀元1 元之罰金，並應先依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以1 比3 之比例折算為新臺幣30元，惟若適用修正後刑法第33條第5 款規定，則該罪最低僅能處罰金新臺幣1000元；至於罰金最高度部分，本次雖然同時增訂刑法施行法第1條之1 ，將罰金刑之貨幣單位自銀元修正為新臺幣，並將該罪之罰金數額提高30倍，惟如適用修正前法律之規定，該罪罰金最高額即應再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定提高10倍，並以1 比3 之比例換算為新臺幣，其結果實際上與適用修正後刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍後之罰金數額，並無不同，比較後之結果，此部分以修正前法律之規定，對被告較為有利。⑶綜合前開比較結果，應以修正前即行為時刑法對被告較為有利，故就被告所犯前揭犯行，自應整體適用修正前刑法之相關規定。⑷修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」上訴人行為後，該條文「實施」經修正為「實行」，揆其立法理由，旨在排除陰謀及預備共同正犯，亦即共同實行犯罪行為之人，依修正前、後之規定，均成立共同正犯，無有利、不利之情形，自無依刑法第2 條第1 項規定比較適用新、舊法之問題。是本件被告與邱錦洋行使業務登載不實監工日報表行為時，基於共同犯罪之意思而共同參與犯罪構成要件行為，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無有利或不利之情形，即應適用修正後刑法第28條之規定。

四、是核被告廖久吉所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪；被告在業務上文書登載不實行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告廖久吉與同案被告邱錦洋就如附表所示編號5 至11之監工日報表之登載不實行為，有犯意聯絡及行為分擔，就該部分犯行為共同正犯；又被告多次登載不實且持以行使，所犯時間緊接，手法相同，且係觸犯相同罪名，應係基於概括犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑；爰審酌被告罔顧其職業道德，虛偽填製工程日報表、監工日報表，對葫蘆國小造成其難以控管系爭工程品質之損害，其犯後又否認犯行，態度不佳，惟經衡之其共犯邱錦洋所涉同為連續行使業務登載不實文書犯行，業已經臺灣高等法院判處有期徒刑1年2 月、減為7 月並緩刑4 年、應向公庫支付50萬元等量刑情形，揆諸邱錦洋除與被告廖久吉共犯本件如附表所示編號5 至11之監工日報表犯行外，其尚犯有業務製發92年1 月20日92洋字第014 號函之事後倒填日期之變更設計函文之業務文書犯行，且係具有建築師之專業身分本應負起監督系爭工程之重大職責，而本件被告廖久吉僅為工程施作者，且年紀已71歲及其他一切情狀，並互相參照本案其他共同被告之量處刑度等情形後，處以有期徒刑1 年；又查被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並於96年7 月16日起施行，經核被告廖久吉上開行為之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，係於100 年2 月1 日始發佈通緝、於同年8 月16日緝獲，所犯亦非同條例第3 條第1 項各款所列不予減刑之罪名，應有上開減刑條例之適用，是依同條第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1即有期徒刑6 月，並依上開減刑條例第9 條之規定諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。至於就易科罰金之折算標準，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，且當時易科罰金折算標準，依修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟被告行為後之新法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較新舊法易科罰金折算標準，新法並無較有利被告之情形，爰適用修正前之法律規定諭知以銀元300 元即新臺幣900 元之易科罰金之折算標準。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告廖久吉於91年12月間，為承包葫蘆國小之系爭工程，明知其為無營造業登記證之工程業者，竟與共同被告郭肇興（即興濃公司之負責人），明知依政府採購法規定，不得隨意外借興濃公司的名義予人參加投標，而仍基於違反上揭規定之犯意，商由被告廖久吉借用興濃公司名義參加系爭工程之投標，郭肇興則同意借用公司名義與廖久吉並為被告廖久吉繳交系爭工程投標之押標金，因而以興濃公司名義標得系爭工程之行為，因認被告廖久吉犯政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪嫌；而公訴人認被告廖久吉犯違反政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪嫌，無非係以郭肇興於偵查中之供述以及興濃公司果得標系爭工程，且確係由被告廖久吉施作系爭工程為其論據。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文，再按，政府採購法第87條第5 項之借牌投標罪，解釋上應以容許借用之行為人單純出借個人名義或證件供借牌者參與投標，容許之人本身並無參與投標或競價之意思，始足當之，反面而言，若確有投標競價之意，縱令在得標後將工程轉給其他小包施作，因容許之人本身對該工程仍有負責之意，即與一般借牌行為不同，不能遽以該罪論擬。經查：共同被告郭肇興於前訴訟第一審審理期間稱否認容許被告廖久吉有借牌之事實，並稱係因為被告廖久吉欠郭肇興母親債務，其等二人遂以個案合作，工地由被告廖久吉指揮，人員、施工等亦由廖久吉處理，並先支付部分的費用，而由他支出押標金及部分材料費用，至於本件工程的實際情況，是後來有出問題才由其修復部分的跑道後才知道，其也有因為修復的問題再支出費用等語（參本院96年度訴字第906 號㈠卷96年12月14日筆錄、第189 頁），核之與被告廖久吉於前訴訟第一審審理時與本件審理時之辯稱：因為欠郭肇興母親債務，遂約定由其去作此系爭工程，賺錢用來還郭肇興母親之債務，因沒有營造公司，系爭工程的材料及工人都由其負責，費用有些是被告先支出，有一些是興濃公司先支出等語（本院96年度訴字第906 號㈢卷98年2 月4 日筆錄、第193 至196 頁、本院100 年度訴緝字第第21號卷第4 、5 、93頁），斟酌及共同被告郭肇興事先確實有支付押標金，事後也負責補強殘餘跑道工程之情，衡情應有承包該工程之意思，是郭肇興所陳與被告廖久吉之辯詞，尚稱相吻合，應可採信；是郭肇興應僅係在得標後轉包給被告廖久吉施工，與借牌行為不同，即難以借牌投標罪相繩；至於郭肇興事後雖於92年7 月8 日，將三筆款項各12萬元、10萬4485元、0000000 元以支票存入被告廖久吉之帳戶，有該3 張支票影本及興濃公司臺北銀行存款明細帳各一份在卷可參（士林地檢署94年度偵字第7956號卷第18頁至第23頁），惟據被告廖久吉於前訴訟第一審審理時所述該3 張支票係興濃公司給伊支付本件工程款的錢等語（本院96年度訴字第906 號卷98年2 月4 日筆錄），衡諸工程慣例，應先扣除工資、材料等成本後始有利潤分享可言一節，被告廖久吉所述似非不可能，前開工程款流向，尚難執為不利於被告郭肇興之認定；又衡之共同被告郭肇興在前訴訟第一審審理時經法官質以：「這個工程款後來（廖久吉）有付給興濃公司償還欠款嗎」，答稱：「後來我們保固時又花了十幾萬去修理，因為原來的工程款我們支出的扣回來的還不夠，所以到現在這筆帳還沒有結」等語（本院96年度訴字第906 號㈥卷99年11月30日筆錄、第168 頁），亦足徵郭肇興因系爭工程施作、驗收，均尚花費相當款項與付諸相當心力，即難率予認定郭肇興確係容許被告借牌投標，此外亦查無其他積極證據證明公訴人所指述被告廖久吉借牌投標之犯行，既乏確證證明，該部分犯行，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項、第28條、第216 條、第215 條、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹

中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。