臺灣士林地方法院102年度訴字第41號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第41號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

譚振宇

選任辯護人

陳德峰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5128、5870號），本院判決如下：

主文

事實

一、譚振宇明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，於民國101 年3 月28日晚間7 時39分許，以門號0000000000號行動電話與李政憲使用之門號0000000000號行動電話通話，李政憲表示欲以新台幣（下同）1,000 元之價格，向譚振宇購買安非他命等情，譚振宇基於意圖營利之犯意，在電話中表示同意，並稱將持安非他命至臺北市內湖區交予李政憲等語後，即於同日晚間，攜帶淨重約0.1 公克之安非他命外出前往臺北市內湖區，欲交付予李政憲，卻因撥打電話予李政憲均未獲接聽，而未將安非他命交予李政憲，致未遂行該次販賣犯行。嗣警方依據通訊監察結果，於101 年4 月24日上午10時45分許，在譚振宇當時位於臺北市○○區○○○路0 段00號4 樓之住處執行搜索查獲，並扣得譚振宇所有供為本件犯行所用之IPHONE行動電話1支（含譚振宇向不知情之友人梁正君借用衛德宜申辦之門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告譚振宇雖於本院審理時辯稱其於警詢時，因想睡覺精神昏沉，所述均非事實，且其於偵查時，仍因想睡覺而精神昏沉，復有幻聽及幻覺，始陳述其與李政憲於101 年3 月28日在電話中約定其販賣安非他命予李政憲，嗣其攜帶安非他命外出欲交付予李政憲，卻因無法聯絡李政憲而未完成交易等不實內容，又其於102 年2 月25日本院進行準備程序時，經辯護人提示其於警詢及偵查時供述之內容予其閱覽，其誤認依其警詢及偵查筆錄所載內容陳述，其所涉本案即會消失或被判無罪，遂為認罪之陳述云云（見本院102 年度訴字第41號卷二第182頁正、反面、第184 頁反面至第185 頁），然查：

（一）被告陳稱其於警詢時，未遭受強暴、脅迫、威脅、利誘等不正方式取供，警詢筆錄所載內容與其陳述之內容相符等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第184 頁反面），足見被告於警詢時，未遭受任何不正方式取供，堪信被告於警詢時所述，應係出於自由意志無誤。又被告於警詢時，除依其與李政憲於101 年3 月28日晚間7 時39分許通話之通訊監察譯文內容，說明其在該次通話中，與李政憲約定其將安非他命持往臺北市內湖區販賣予李政憲，嗣因其抵達約定地點後，撥打電話予李政憲未獲接聽，致未完成交易等內容外，復針對警方提示其與蔡孟勳於101 年2 月28日、29日、3 月30日通話之通訊監察譯文，逐一說明通話內容及目的，復說明其使用行動電話門號為0000000000號，該門號係友人梁正君之母親申辦，其係向梁正君借用該門號使用，並就警方提示李政憲、蔡孟勳、蔡宏沛等人之照片逐一指認及說明交往情形等情，此有警詢筆錄在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第5128號卷一第79至82頁）；而被告於本院審理時亦陳稱其於警詢時所稱其與李政憲為朋友關係，亦認識蔡孟勳、蔡宏沛等人，其係向梁正君借用梁正君之母申辦之行動電話門號等內容均屬實等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第184 頁反面至第185 頁），足見被告於警詢時得以針對警方提示之通訊監察譯文逐一說明通話內容，並得正確陳述其與李政憲等人之交往情形等節，堪信被告於警詢時之精神狀況應屬正常，被告辯稱其於警詢時因精神狀況不佳，所述內容全非屬實云云，顯非可採。

（二）次者，被告陳述其於偵查時，未遭受強暴、脅迫、威脅、利誘等不正方式取供，偵查筆錄記載之內容與其陳述內容相同，且其於偵查中，未向檢察官表示精神狀況不佳，請求休息等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第185 頁），可見被告於偵查時，未曾向檢察官表明精神狀況不佳，亦即未有被告要求休息，但檢察官不予置理，強行要求被告接受訊問之情事，且被告於偵查中未遭受不正方式取供，足認被告於偵查中所述，應係出於自由意志。又被告於偵查時，經檢察官提示被告警詢筆錄，並訊問被告於警詢時所述是否屬實後，被告僅表示其於警詢時所述其自90年起，即未施用毒品之內容與事實不符，並陳稱其最後1 次施用毒品之時間為其於101 年4 月24日遭警查獲之前日凌晨等情，且被告於偵查中，除供述其於101 年3 月28日與李政憲約定買賣安非他命後，攜帶安非他命出門，欲持往交付予李政憲，嗣因未能聯絡李政憲而未交付等情外，復針對其與蔡孟勳之通訊監察譯文內容，說明通話目的，並詳細陳述其施用毒品之來源等情，此有訊問筆錄供參（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第362 至363 頁）；而被告於本院審理時坦承偵查筆錄所載內容均為其陳述，除關於其於101 年3 月28日與李政憲約定買賣安非他命外，其於偵查中所述其他內容均屬實等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第185 頁），堪見被告於偵查中，經檢察官提示警詢筆錄後，僅表明其於警詢時所述施用毒品部分之內容不實，對於其於警詢時所述其他內容未表異議，且被告於偵查時，對於檢察官之提問均可切題回答，陳述內容完整連貫，復未向檢察官要求休息或表示精神狀況不佳，亦足信當時被告之精神狀況應屬正常，是被告於本院審理時所辯其於偵查時，因有幻聽、幻覺且精神狀況不佳，致作出其於101 年3 月28日販賣安非他命予李政憲之不實陳述云云，應非可信。

（三）再者，被告陳稱其於102 年2 月25日本院進行準備程序時，法官或辯護人均未要求其依警詢及偵查筆錄所載內容陳述等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第182 頁），且被告於102 年2 月25日本院進行準備程序時，先為否認犯罪之陳述，辯稱其於101 年3 月28日晚間，雖在電話中與李政憲談妥其以1,000 元之價格，販賣安非他命予李政憲，然當時因其未持有任何安非他命，其在電話中所稱願以上開價格販賣安非他命予李政憲等內容，僅用以敷衍李政憲，非有販賣安非他命之真意等情，嗣經辯護人與被告溝通後，被告始就起訴書所載犯罪事實為認罪陳述，此有本院準備程序筆錄供佐（見本院102 年度訴字第41號卷一第165 頁反面至第166 頁），可知被告於102 年2 月25日本院進行準備程序之初，對於起訴書所載犯罪事實係為否認犯罪之陳述，足信被告當日所言確係出於自由意志陳述。又被告辯稱其於102 年2 月25日本院進行準備程序時，經

毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，其始為認罪之陳述等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第182頁反面），因被告於警詢及偵查中均坦承其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與李政憲通話時，約定其販賣安非他命予李政憲，其亦於通話後，攜帶安非他命出門，欲持往交付予李政憲，俟其抵達約定地點，撥打電話予李政憲未獲接聽，遂未完成交易等情，已如前述，堪見被告於警詢及偵查時，對於檢察官起訴販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，業已自白，如被告於法院審理時亦為自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，則本院及辯護人依法告知即無不當，堪認被告於102 年2 月25日本院進行準備程序時所述，非出於任何不正之方法。

（四）另被告雖辯稱其於102 年2 月25日本院進行準備程序時，經辯護人提示其於警詢及偵查時供述之內容予其閱覽，誤認其依警詢及偵查筆錄所載內容陳述，其所涉本案即會消失或被判無罪，遂為認罪之陳述云云，然被告前因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第281 號判決判處有期徒刑4 月確定，復因製造第二級毒品案件，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第962 號判決判處有期徒刑4 年10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院102 年度訴字第41號卷一第30至32頁），可知被告前已數度因案經法院判刑確定，對於刑事案件之偵、審程序，應有相當之認識及了解，且被告因本案經檢察官認其涉犯販賣第二級毒品未遂罪而起訴後，於102 年1 月29日經本院審查庭進行準備程序時，已就被訴事實為否認犯罪之陳述（見本院102 年度審訴字第26號卷第81至82頁），嗣本院於102 年2 月25日進行準備程序之初，即訊問被告有無收到本案起訴書，經被告為肯定回答後，本院遂依起訴書所載內容，告知被告所涉犯罪事實及所犯罪名，則對偵、審程序有相當了解之被告對於其係因涉犯販賣第二級毒品未遂之重罪，業經檢察官提起公訴等情，應有明確清楚之認識，復應得認知如其就起訴事實為認罪之陳述，則其經法院判決有罪之可能性甚高，此自被告於102 年1 月29日及2 月25日本院進行準備程序之初，均為否認犯罪之陳述一節即明；而依被告警詢及偵查筆錄記載之內容，被告對於起訴書所載犯罪事實業已自白，則其應得認知如其於本院審理時，依據其於警詢及偵查中所述之內容陳述，即表示其自白犯罪，日後經法院判決無罪之可能性甚低，況被告既曾因前案經法院判決有罪確定，則其應得確知其所涉本案經檢察官起訴後，當無未經法院判決即憑空消失之可能，是被告辯稱其於102 年2 月25日本院進行準備程序時，誤認其依警詢及偵查筆錄所載內容陳述，本案即會消失或被判無罪，遂為認罪之陳述云云，與常情顯非相符，非堪採信。再者，被告辯稱其於102 年2 月25日本院進行準備程序時，經法官及辯護人提醒如其於本案偵、審中均自白犯罪，可能得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，其始為認罪之陳述等情，惟若被告於本院審理時辯稱其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與李政憲通話之內容，係討論代訂舞廳包廂及通知傳播小姐到場之事宜，與毒品毫無關聯等情屬實（見本院102 年度訴字第41號卷二第182 頁正、反面），亦即依被告所辯情節，被告與李政憲於101 年3 月28日晚間7 時39分許通話之通訊監察譯文與毒品無關，且被告認為依其警詢及偵查筆錄所載之內容陳述，被告所涉本案將獲判無罪，則得否依法減刑一節，對其應無影響，衡情，被告當無為求獲取毒品危害防制條例第17條第2 項所定之減刑利益，即作出上開通話內容係與安非他命交易相關等反於事實且對己不利之陳述之理，益徵被告上開所辯非屬可信。再者，被告於警詢、偵查及102 年2 月25日本院進行準備程序時，陳稱其於101 年3 月28日與李政憲談妥其以1,000 元之價格，販賣安非他命予李政憲等情，與證人李政憲證述之情節互核一致，並有通訊監察譯文在卷可憑（詳後述），足認與事實相符，依據首揭規定，自得作為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。經查，證人李政憲於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見本院102 年度訴字第41號卷一第70至79、81至87、173 至177 、261 至272 頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

貳、事實認定方面

一、被告於警詢、偵查及102 年2 月25日本院進行準備程序時陳稱其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，以門號0000000000號行動電話與李政憲通話，約定其以1,000 元之價格，販賣淨重約0.1 公克之安非他命予李政憲，並談妥由其前往臺北市內湖區，將安非他命交予李政憲後，其即於同日晚間，攜帶安非他命前往臺北市內湖區，欲交付予李政憲，然其撥打電話予李政憲均未獲接聽，即未與李政憲見面，亦未將安非他命交予李政憲等情（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第80至81、362 至363 頁，本院102 年度訴字第41號卷一第166 頁），證人李政憲亦具結證稱其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與被告通話之內容，係其先向被告詢問安非他命之價格，復表示欲以1,000 元之價格向被告購買安非他命，被告在電話中允諾將交付安非他命予其，但其於通話完畢後即入睡，未再與被告通話，亦未與被告見面等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第277 頁反面、第278 頁反面至第280 頁反面），所述內容互核相符；又被告與李政憲相識多年，互無仇恨糾紛一節，已據被告供承在卷（見本院102 年度訴字第41號卷一第165 頁反面），衡情，李政憲當無無故設詞構陷被告之必要，亦徵證人李政憲上開所述應屬可信。另被告於101 年3 月28日晚間7 時39分許，以門號0000000000號行動電話，與李政憲使用門號0000000000號行動電話通話時，李政憲詢問：「你那邊有嗎？」被告答稱：「有。」李政憲即稱：「那我過去。」被告表示：「我等一下要進內湖。」李政憲聞言遂稱：「好，到內湖打給我。」被告表示：「很貴喔。」李政憲詢問：「多貴？」被告稱：「你那邊現在多少？」李政憲答稱：「一樣。」被告稱：「唬爛。」李政憲表示：「我騙你幹麻。」被告稱：「如果北部的話。」李政憲即稱：「一樣，你不會問到5 張的吧。」被告遂答：「我問的都是5 張的。」李政憲稱：「幹，我問的也都跟我說5 張，我不管還是給他4 張。」被告即稱：「如果你有的話，我就等一下弄好。」李政憲詢問：「你是說先拿是不是？」被告稱：「如果你有確定的話，我就先幫你弄好。」李政憲表示：「幹，要5 喔。」被告遂稱：「你就拿1 個，我就拿1 個。」李政憲表示：「你先弄一點來就好了。」被告答稱：「好，我先弄1 個1 張的給你好了，我會先超過的。」李政憲即詢問：「你現在要過來了嗎？」被告答稱：「我弄一弄就過去。」李政憲表示：「好。」此有通訊監察譯文附卷可稽（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第94至95頁），而被告於警詢、偵查及102 年2 月25日本院進行準備程序時，均陳稱上開通訊監察譯文確為其與李政憲之通話內容無誤，其與李政憲在通話中所稱「5 張」、「1 張」分指5,000 元、1,000 元，均為安非他命之價格等情（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第363 頁，本院102 年度訴字第41號卷一第167 頁），證人李政憲亦證稱其與被告於上開時間通話時，所稱「1 個」係指1 公克或1 包安非他命，「1 張」、「5 張」、「4 張」分別指安非他命之價格1,000 元、5,000 元、4,000 元，被告於通話中稱「我先弄1 個1 張的給你好了」，係表示被告將要拿1 包價值1,000 元之安非他命予其，因其與被告曾一起施用安非他命，是當被告在電話中稱「1 個」時，其即知被告所言係指安非他命之意等情（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第357 至358 頁，本院102 年度訴字第41號卷二第279 頁至第280 頁反面），因上開通訊監察譯文之內容，與被告及證人李政憲前述其等於101 年3 月28日晚間7 時39分許，在電話中約定被告以1,000 元之價格，販賣安非他命予李政憲，並由被告將安非他命持往臺北市內湖區交予李政憲等情相符，足信被告確已與李政憲約定以1,000 元之價格買賣安非他命，是被告於警詢、偵查及102 年2 月25日本院進行準備程序時所為之自白，應與事實相符。

二、次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已著手實行販賣毒品之行為，亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購毒者雙方就買賣毒品之標的物與價金等重要內容意思表示一致而達成契約之合致時，其民事上之買賣契約即已成立，並得認為已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，是行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、98年度台上字第2248號、100 年度台上字第4254號、102 年度台上字第961 號判決可資參照）。另按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與李政憲在電話中約定以1,000 元之價格買賣安非他命，已如前述，因被告為智識正常之成年人，對於安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告雖與李政憲為朋友關係，然倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理；又依前開通訊監察譯文之內容觀之，被告於通話之初，即與李政憲談論當時安非他命之交易行情價，亦徵被告係以當時交易行情價，計算售予李政憲之安非他命價格，足信被告主觀上應具有營利之意圖。而被告既係基於營利之意圖，就以1,000 元之價格販賣安非他命等買賣要素，與李政憲在電話中達成意思表示一致，且被告已攜帶欲售予李政憲之安非他命前往臺北市內湖區，參酌首揭所述，應認被告已著手於販賣第二級毒品構成要件之行為，縱嗣後被告因故未與李政憲見面，未將安非他命交予李政憲，然此僅屬犯行既、未遂之問題，辯護人辯稱被告與李政憲在電話中談話不明，且未約定付款方式，被告之行為僅屬毒品交易之預備階段等情，即非可採。

三、至於被告於本院審理時固辯稱其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與李政憲通話時，李政憲係詢問其任職舞廳之包廂及通知傳播小姐到場陪同消費之價格，通話內容與安非他命無關云云，惟查：

（一）被告於警詢及偵查時，均坦承其於101 年3 月28日晚間7時39分許，與李政憲通話之前開內容，係其與李政憲約定買賣安非他命等情，已如前述，然被告於102 年1 月29日本院審查庭進行準備程序時，改稱其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與李政憲通話時，李政憲係向其詢問安非他命之價格，其表示無法提供安非他命後，即結束通話，之後，李政憲數度撥打電話予其，但因當時其在工作而無法見面等情（見本院102 年度審訴字第26號卷第82頁），而被告於102 年2 月25日本院進行準備程序之初，復辯稱李政憲於101 年3 月28日晚間7 時39分許，在電話中詢其有無安非他命，因其急於出門工作，且知李政憲無錢購買安非他命，即隨口向李政憲佯稱其持有安非他命，但價格高達5,000 元，李政憲聞言即表示願以5,000 元之價格，向其購買安非他命，然因當時其未持有安非他命，即如實向李政憲表明其僅有現金1,000 元，未持有任何安非他命等情後，隨即當庭改稱當李政憲於上開通話中，表明願以5,000 元之價格，向其購買安非他命後，其向李政憲表示其僅有價值1,000 元之安非他命，願以1,000 元之價格販賣予李政憲，並向居住於臺北市內湖區之李政憲稱「我到內湖再打給你」，實際上，當時其欲出門至新北市汐止區工作，無前往臺北市內湖區之意，故其結束與李政憲之通話後，即未再與李政憲聯絡等情，嗣經辯護人與被告溝通後，被告始改稱前述通話係談論安非他命交易事宜，其承認販賣安非他命予李政憲未遂等情（見本院102 年度訴字第41號卷一第165 頁反面至第166 頁），惟被告於102 年5 月30日本院進行審判程序時，再度改稱其否認犯罪，並於102 年6 月3 日本院進行準備程序時，辯稱其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與李政憲通話之前揭內容，係在談論其任職舞廳之包廂及通知傳播小姐到場之費用，與安非他命毫無關聯等情（見本院102 年度訴字第41號卷第二第148 頁、第181 頁反面至第182 頁反面），堪見被告對於是否承認起訴書所載販賣安非他命未遂之犯罪事實，態度反覆，且被告就「上開通訊監察譯文之內容，究係談論安非他命之價格或舞廳包廂、傳播小姐之費用」、「其於101 年3 月28日晚間7 時39分許，與李政憲通話時，有無同意以1,000 元之價格，販賣安非他命予李政憲」、「其於上開時間與李政憲通話時，是否持有價值1,000 元之安非他命」等節，前後所辯內容非屬一致，自難逕認被告所辯為可信。又被告於警詢及偵查時，經提示上開通訊監察譯文，均陳稱該次通話內容係其與李政憲談論買賣安非他命，未曾提及舞廳包廂或傳播小姐費用等情，此有警詢及偵查筆錄在卷可佐（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第78至83、361 至363 頁），且被告於102 年1 月29日本院審查庭進行準備程序及102 年2 月25日本院進行準備程序之初，固均就起訴書所載販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，表示否認犯罪，惟被告仍均陳稱上開通訊監察譯文之內容與安非他命相關，仍未提及舞廳包廂及傳播小姐之費用等詞，即難謂被告辯稱其與李政憲於前開時間通話時，係談論舞廳包廂及傳播小姐之費用，與安非他命無涉云云為可信。

（二）又若被告辯稱其與李政憲於101 年3 月28日晚間7 時39分許，以前開行動電話通話時，係在談論被告任職舞廳之包廂費用，且李政憲委請被告代訂舞廳包廂等情屬實，因代訂舞廳包廂非屬違法行為，衡情，被告與李政憲於洽談過程中，當無刻意以暗語對談之必要，然依上開通訊監察譯文所示，李政憲在電話中向被告詢問「你那邊有嗎」，被告為肯定答覆後，即稱「很貴喔」，且被告與李政憲談論價格時，復以「5 張」、「4 張」代指5,000 元、4,000元，可見被告與李政憲於通話時，未曾提及「包廂」等詞，並刻意避免直接言明談論物品之名稱，僅以「你那邊有嗎」、「很貴喔」等語交談，復以「5 張」、「4 張」等一般毒品交易常用之暗語對話，與前開所述顯非相符；況依常情而言，包廂坪數大小、座位數多寡及消費人數均會影響價格之高低，但李政憲於上述時間與被告通話時，僅詢問「你那邊有嗎」，未說明需用包廂之坪數、座位數或消費人數，被告亦未予詢問，即在不知李政憲需用包廂大小、消費人數多寡等足以影響消費金額因素之情形下，逕行表示價格很貴，顯與常情不符。另被告雖辯稱其於101年3 月28日晚間7 時39分許，係與李政憲談論舞廳包廂及傳播小姐費用云云，然被告就上開101 年3 月28日晚間7時39分之通訊監察譯文內容，先稱其在通話中所稱「你就拿1 個」、「我先弄1 個1 張的給你好了」之「拿1 個」及「弄1 個」均係指通知1 名傳播小姐到場等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第182 頁），復改稱其於通話中所稱「我先弄1 個1 張的給你好了」之「1 個1 張」係指1 張沙發等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第280 頁反面），可見被告就其於上述通話中所稱「我先弄1 個1張的給你好了」之「1 個1 張」係指1 名傳播小姐或1 張沙發，所述已非一致；又被告就李政憲於前開通話中所稱「我不管還是給他4 張」之「4 張」，先稱李政憲係指包廂內之沙發數，復改稱係指包廂之價格4,000 元（見本院102 年度訴字第41號卷二第280 頁反面），前後所述內容亦非相同；另依前開通訊監察譯文之內容，可見被告於前述通話中所稱「我問的都是5 張的」、「我先弄1 個1 張的給你好了」及李政憲所稱「你不會問到5 張的吧」、「我不管還是給他4 張」之「5 張」、「4 張」、「1 張」使用之單位均為「張」，依常理而言，指涉之物品應屬相同，然被告辯稱其與李政憲於前述通話中所稱「你不會問到5 張的吧」、「我問的都是5 張的」、「我不管還是給他4 張」之「5 張」、「4 張」分別係指獨立包廂之價格5,000 元、4,000 元，而其於通話中所稱「我先弄1 個1張的給你好了」之「1 張」則指1 張沙發之意等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第280 頁反面、第283 頁），亦即依被告所辯，其與李政憲所稱「5 張」、「4 張」係指價格之數額，使用相同單位之「1 張」卻指沙發之數量，指涉之物品非屬相同，顯與上開所述有違，已難逕謂被告所辯為可採。

（三）再者，被告辯稱李政憲於上開通話中，委其代訂其任職舞廳之獨立包廂及通知傳播小姐到場陪同消費，因李政憲認價格過高，其即表示會準備價格較低之1 張沙發予李政憲，其在電話中對李政憲所稱「你就拿1 個」、「我先弄1個1 張的給你好了」，均係指通知1 名傳播小姐到場等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第181 頁反面至第182頁），依被告所辯上開情節，可知李政憲係委由在舞廳任職之被告代訂舞廳包廂及通知傳播小姐到場，被告非消費之客人，縱被告礙於李政憲之預算有限，僅通知1 名傳播小姐到場陪同李政憲消費，衡情，被告應無在電話中自稱「我是拿1 個」，表明被告係通知1 名傳播小姐到場陪同自己消費之理，自難認被告上開所辯為有據；況當被告在電話中稱「你就拿1 個，我是拿1 個」後，李政憲即稱「你先弄一點來就好了」，顯見李政憲表明所需數量係少於被告所稱之「1 個」，亦堪認被告及李政憲在前述通話中所稱「1 個」應非指「1 名傳播小姐」之意，應以證人李政憲證述其與被告在電話中所稱「1 個」係指1 公克或1包安非他命等情較為可信。

（四）至於證人李政憲於本院審理時，經提示前開101 年3 月28日晚間7 時39分之通訊監察譯文，固一度證稱其係與被告討論通知傳播小姐到場陪同消費事宜，被告在電話中稱「我先弄1 個1 張的給你好了」之「1 個」係指1 名傳播小姐等情（見本院102 年度訴字第41號卷二第277 頁反面、第278 頁反面），惟證人李政憲於偵查中證稱其與被告在電話中所稱「1 個」、「2 個」、「半個」、「09」、「35」均為毒品交易之術語等語，未提及其曾以電話與被告談論通知傳播小姐到場事宜等情（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第357 至358 頁），且證人李政憲於本院審理進行交互詰問之過程中，雖曾一度證稱該通話內容係在討論通知傳播小姐到場事宜，然其亦在交互詰問過程中，改稱該通話係討論安非他命交易事宜，並陳稱因與通話時間相隔甚久，其對該次通話內容之印象已非深刻，嗣經本院提示前開通訊監察譯文，再度訊問對話內容後，證人李政憲即證述該次通話係在討論安非他命交易事宜，並逐一說明其與被告在通話中所稱「5 張」、「4 張」、「我先弄1 個1 張的給你好了」等用語之涵義（見本院102年度訴字第41號卷二第277 頁反面至第280 頁反面），自證人李政憲於本院審理進行交互詰問期間，對於上開通訊監察譯文之內容，究係討論通知傳播小姐到場或安非他命交易事宜一節，所述內容非屬一致，並自陳記憶因時間相隔較久而非屬清晰等情，足信證人李政憲係因到庭時間與前揭通話時間相隔逾1 年，記憶之清晰度因時間經過而降低，致其前後就該次通話內容所為之證述內容有所差異，惟經本院提示上述通訊監察譯文予其閱覽，再度訊問通話內容後，其已明確證述該次通話係討論安非他命交易事宜，並詳細說明其與被告於對話中使用暗語之涵義，堪認證人李政憲證稱該次通話係其與被告討論安非他命交易事宜等情，應屬可信。況被告與李政憲在前開通話中所稱「5張」、「4 張」、「拿1 個」、「弄1 個1 張」，均屬一般毒品交易常用之暗語，且被告所辯其與李政憲係在討論代訂舞廳包廂及通知傳播小姐到場等詞，與常情非屬相符，已如前述，自難僅以證人李政憲於本院審理之初所述前開內容，逕為對被告有利之認定，被告所持上述辯解非堪採信，本件事證明確，被告之犯行應足認定。

叁、法律適用方面

一、按安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，被告於101 年3 月28日基於營利之意圖，在電話中與李政憲就以1,000 元之價格買賣安非他命等節達成契約合致後，被告已攜帶安非他命前往臺北市內湖區，欲交付予李政憲，顯已著手於販賣第二級毒品之犯行，嗣因被告撥打電話予李政憲未獲接聽，未將安非他命交付予李政憲，難認其所為販賣第二級毒品之犯行業已既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第281 號判決判處有期徒刑4 月確定，於96年3 月26日因易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院102 年度訴字第41號卷一第30至31頁），足見被告雖曾受徒刑之執行完畢，然其於101 年3 月28日為本件犯行時，距前案執行完畢之日已逾5 年，與刑法第47條第1 項累犯之要件已屬有間，無從依該項規定加重其刑，檢察官指被告為累犯，請求依法加重其刑等情，應屬誤會。

三、被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然被告未將安非他命交付予李政憲，犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，且所謂「自白」，乃被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1 次或多次，並其自白後有無翻異，茍其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決可資參照）。本件被告於警詢、偵查及102 年2 月25日本院進行準備程序時，就其所為本件販賣第二級毒品未遂之犯行，均自白不諱，即該當毒品危害防制條例第17條第2 項規定「於偵查及審判中均自白」之要件；至於被告雖於102 年5 月30日、6 月3 日、7 月11日本院進行準備程序及審判程序時否認犯罪，然依上所述，仍無礙於其曾於102 年2 月25日自白犯罪之認定，即應依首揭規定遞予減輕其刑。

五、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例可資參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑固為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，惟因被告係貪圖不法利得，基於營利之意圖為前述犯行，且其所犯上開罪名，經依前揭規定遞予減輕其刑後，本院認就其所為犯行，科以減刑後之最低度刑並無過重之情形，即無適用首揭規定之餘地。

六、爰審酌被告明知安非他命為列管之第二級毒品，竟為圖不法利得，同意販賣安非他命予他人，增加安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，所為甚非可取；又被告前因製造第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於101 年2 月29日以100 年度重訴字第26號判決判處刑責後，未知悔悟，仍於101 年3 月28日為本件犯行，足見其法治觀念已有嚴重偏差；另被告雖於警詢、偵查及102 年2 月25日本院進行準備程序時自白犯行，然其於102 年2 月25日之後，未曾以言詞或書狀向本院表明否認犯罪之意，直至本院於102 年5 月30日進行審判程序時，始當庭翻異前詞而否認犯罪，且其於102 年6 月3 日、7 月11日本院審理時，所述避重就輕，足見其態度反覆，復有刻意拖延訴訟進行之嫌，難謂確有悔悟之心，惟其著手販賣安非他命之數量及價格均非鉅額等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨參照）。本件扣案被告持有之IPHONE行動電話1 支，為被告所有之物，且被告於101 年3 月28日晚間7時39分許，即係以該電話與李政憲聯絡上開安非他命交易事宜等情，已據被告供承在卷（見本院102 年度訴字第41號卷一第166 頁反面至第167 頁），並有前開通訊監察譯文可佐，堪認上開扣案之行動電話為被告所有供為本件販賣第二級毒品未遂犯罪所用之物，即應依首揭規定宣告沒收。至於上開扣案行動電話搭配使用之門號0000000000號SIM 卡，係衛德宜向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用，該SIM 卡自啟用日起即歸申辦人所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及臺灣大哥大股份有限公司97年3 月4日法大字第000000000 號書函附卷可稽（見本院102 年度訴字第41號卷一第113 、171 頁），而被告為本件犯行時，雖係使用該張SIM 卡，與李政憲聯絡，此有前揭通訊監察譯文為憑，然被告辯稱該張SIM 卡申辦人衛德宜係其友人梁正君之母，其僅向梁正君借用該SIM 卡使用，日後仍需將該SIM卡返還梁正君等情（見前開檢察署101 年度偵字第5128號卷一第79頁，本院102 年度訴字第41號卷一第166 頁、卷二第183 頁反面至第184 頁、第185 頁），復無其他證據證明該張SIM 卡係被告所有之物，參酌上開所述，即無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝