臺灣士林地方法院102年度訴字第228號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第228號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李萬成

選任辯護人

扶助律師陳德文

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第10235 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李萬成（綽號「饅頭」）㈠前因槍砲案件，經臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院，下同）以87年度訴緝字第139 號判決處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院以87年度上易字第5021號判決上訴駁回而確定；㈡再因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易緝字第191 號判處有期徒刑4 月確定，上開2 案件經裁定應執行有期徒刑10月確定；

㈢另因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第1804號判處有期徒刑7 年6 月，並經最高法院以89年度台上字第6628號判決上訴駁回而確定；㈣復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度易字第2000號判處有期徒刑6 月確定；㈤另因贓物、槍砲等案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第68號判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；㈥再因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第825 號判處有期徒刑6 月確定，上開㈢至㈥所示案件經裁定應執行有期徒刑9 年確定，且前揭案件所定刑罰接續執行，於民國95年9 月21日假釋出監，假釋期間付保護管束，惟假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，上開㈠、㈡、㈣至㈥案件另經臺灣板橋地方法院以97年度聲減字第495 號裁定各減其宣告刑2 分之1 ，並就㈠、㈡所示案件定其應執行刑為有期徒刑5 月；就㈢至㈥所示案件定其應執行刑為有期徒刑8 年2 月確定，經入監執行殘刑1 年5月9 日，於99年11月26日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：

㈠李萬成與綽號「大象」、「象哥」之陳賜麟（陳賜麟此部分販賣毒品犯行，前經本院以101 年度訴字第33號判決處有期徒刑7 年8 月【下稱本院前案】，經上訴後，由臺灣高等法院以101 年度上訴字第2043號判決處有期徒刑3 年10月【下稱高院前案】，提起上訴後，再經最高法院以102 年度台上字第369 號判決駁回上訴而確定）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張志煌向李萬成洽購第二級毒品後，李萬成轉知陳賜麟，經陳賜麟於100 年4月14日15時18分至19時36分間，以其所有之門號0000000000號行動電話與綽號「大目仔」之張志煌或張志煌女友所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，再回報持用門號0000000000、0000000000號行動電話之李萬成，二人議定由陳賜麟趁當日晚間代李萬成向張志煌收取他筆欠款之際一併交付第二級毒品甲基安非他命，經陳賜麟與張志煌或張志煌女友透過前揭行動電話，或以通話、或以傳送簡訊方式聯繫交付甲基安非他命之時間、地點後，陳賜麟遂於當日22時33分許，在新北市汐止區大同路北基加油站附近，以新臺幣（下同）3 千元之價格交付1 公克甲基安非他命販賣予張志煌1 次。適警方接獲陳賜麟涉有販毒情資，聲請法院核准對陳賜麟之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，在監聽期間獲悉上情，經警於100 年6 月28日14時55分許，至陳賜麟位於新北市○○區○○路000 號4 樓住處搜索，同時扣得陳賜麟所有、供上開販毒行為所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含上開門號行動電話SIM 卡1 張），而循線查悉上情。

㈡李宗憲於101 年7 月24日晚間，以其持用之門號0000000000號行動電話與李萬成持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，動身前往李萬成斯時位於新北市○○區○○路0 段000號5 樓住處，並於當日21時4 分30秒許抵達後，由李萬成基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在該處以3 千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予李宗憲。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定。茲因被告辯護人就證人陳賜麟、張志煌、李宗憲等人之警詢筆錄，認均無證據能力，不同意作為證據，故先就此部分證據能力之有無予以判斷。又被告、陳賜麟、購買毒品之張志煌、李宗憲供述交易之客體均係以安非他命稱之，惟依本院審判上職務所知，市面上交易之客體名為安非他命者，均可驗出甲基安非他命成分，實際上均為甲基安非他命，檢察官亦起訴被告係販賣第二級毒品甲基安非他命，故以下其等供述「安非他命」者，實際上係指甲基安非他，合先敘明。經查：

㈠證人李宗憲警詢筆錄證詞之證據能力：此部分證詞，屬傳聞證據，本院審酌各該陳述作成之狀況，認與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，此項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈡證人張志煌、陳賜麟警詢筆錄證詞之證據能力：

1.證人張志煌於100 年9 月22日警詢時，經警詢問相關伊有無向被告購買安非他命、開始時間、次數、購買價量等問題時，證述：伊係於100 年1 月初向被告購買毒品後，由被告叫陳賜麟送毒品給伊，地點都在新北市汐止區交易，約有4 、5 次，每次5 千元至1 萬元不等，錢都交給陳賜麟等語，與本院102 年11月21日審判時部分證述伊係與被告合資購買毒品，由陳賜麟交付第二級毒品甲基安非他命等情節有相當出入。而觀諸證人張志煌於警詢時間為100 年9 月22日，相較於本院審理之101 年5 月8 日，離案發時點較近，對本案相關情節記憶應較清晰，又證人張志煌就其本案警詢筆錄製作過程，並未有指訴遭警方刑求、恐嚇、詐欺、脅迫等不當取供，或有告知其應如何供述配合警方等情況，且明確表示：於警詢所述內容均屬實在等語（見本院卷第132 頁），故本院認證人張志煌警詢筆錄顯有較為可信之情況，且屬證明本案一、㈠部分犯罪事實之存否所必要，得作為證據。

2.證人陳賜麟於100 年6 月29日警詢時證稱：本案係代被告向張志煌及其女友接洽交易毒品事宜，由伊負責交付毒品予張志煌等語，與本院102 年11月21日審判時所稱，當日並未交付毒品甲基安非他命予張志煌等情節大相逕庭。惟陳賜麟之警詢筆錄係於100 年6 月29日所為陳述，離案發時點之100年4 月14日較近，記憶理應較為清晰，且於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕與被告勾串而為迴護之詞。又員警詢問時，將證人陳賜麟與張志煌、被告持用之行動電話監聽譯文內容供其覽視，由其自行陳述有關本案被告犯罪事實一、㈠部分情節，則所為證詞，顯有相當之可信性。況經本院詢及警詢所述是否實在時，證人陳賜麟答以：「刑警在問我的時候，我是這樣子講的」等語明確（見本院卷第116 頁背面），足見於警詢筆錄製作過程，並無何不當取供或告知應如何配合供述之情事。而其於警詢時所為之證述實為證明本案一、㈠部分犯罪事實存否所必要，是證人陳賜麟警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦應有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。本判決除前開證人張志煌、陳賜麟於警詢之筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告李萬成矢口否認涉有前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：僅委託陳賜麟向張志煌收取欠款，絕未販賣第二級毒品甲基安非他命予張志煌；另於101 年7 月24日晚間，係經李宗憲要求以3 千元之價格代購第二級毒品甲基安非他命1 公克，並在其住處交付予李宗憲，惟迄未取得該筆3 千元之款項云云。經查：

㈠犯罪事實一、㈠部分：

1.證人張志煌於100 年9 月22日警詢時證稱：「（問：你何時開始向陳賜麟購買安非他命？在何處交易？多少次數？量、價為何？）我於今年1 月初向綽號『饅頭』之男子購買毒品後，饅頭會叫陳賜麟送毒品給我，都是在新北市汐止區交易（地點不一定），大約有4 、5 次，每次都是5000元至10000 元不等，錢都是交給陳賜麟」等語（見101 年度偵字第10235 號卷第37-38 頁）；於100 年9 月22日偵訊中更明確具結證稱：「（問：如何與『象哥』交易安非他命? ）我是跟綽號『饅頭』買安非他命，『饅頭』叫『象哥』送安非他命過來」、「（提示0000000000與0000000000於100 年4 月14日監聽譯文，你與「象哥」在說什麼？）那時候可能1 公克安非他命要3000元，因為價格會浮動，那次在汐止區大同路三段，就摩天鎮那邊，當時我租房子在那邊，那天『象哥』從五堵交流道下來，交易地點在汐止區大同路附近的北基加油站交易，該次有交易成功。我一直都與『饅頭』交易，我聽說『饅頭』與『象哥』是很好的朋友，『象哥』幫『饅頭』跑腿」等語（見100 年度偵字第8446號卷第158 頁）；嗣於本院前案到庭證述時，亦明確指認其於上開警、偵訊所稱「饅頭」之人係李萬成無訛（見本院前案卷第142 頁背面）。又證人即同案被告陳賜麟於100 年6 月29日警詢時證稱：「（問：在該通訊監察的譯文表上之行動電話門號0000000000、0000000000號2 支是何人？）0000000000號是綽號『大目仔』之男子，0000000000號是綽號『大目仔』之男子女朋友。（問：綽號『大目仔』之男子及他女朋友真實年籍姓名為何？）我不知道，是我同學認識的朋友，是他叫我跟他們接洽的」，並證稱譯文表上伊與大目仔及他女友均係交談關於第二級毒品甲基安非他命交易之事，且伊所稱之同學即為被告，復於警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表指認編號2 為李萬成之人等情無誤（見101 年度偵字第10235 號卷第49-51頁）。故依證人張志煌、陳賜麟之上開證述，張志煌係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並由陳賜麟依被告指示，出面交付價值3 千元之甲基安非他命1 公克予張志煌等情，應堪認定。又本案係因陳賜麟使用之前開行動電話遭警方依法實施通訊監察，在監聽期間獲悉上情，經警於100 年6 月28日14時55分許，至陳賜麟位於新北市○○區○○路000 號4 樓住處搜索，扣得陳賜麟所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號SIM 卡1 張），進而循線查獲上情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、本院100 年聲監字第000208號通訊監察書等在卷可證（見100 年度偵字第8446號卷第70-73 頁、100 年度偵字第10235 號卷第54-78 頁、高院前案卷第73-74 頁），是此部分事實，亦堪認定。

2.被告雖辯稱：100 年4 月14日係委託陳賜麟向張志煌收款，並未交易甲基安非他命云云。然查：

⑴門號0000000000、0000000000號行動電話分係張志煌及其同居女友林淑玲使用，張志煌與被告或陳賜麟於電話中交談時，稱呼被告為「兄仔」（台語）、陳賜麟為「象兄」等情，業據證人張志煌於101 年5 月8 日前案原審審理時證述在卷（見本院前案卷第138 頁、第140 頁背面、第143 頁）；又證人陳賜麟於本院102 年11月21日審理時亦稱，門號0000000000、0000000000等行動電話係被告使用，伊則使用門號0000000000號行動電話等情無誤（見本院卷第117 頁背面）。茲比對卷附100 年4 月14日22時33分許前後，陳賜麟持用門號0000000000號行動電話聯繫張志煌女友（代號A 女）所持用之門號0000000000號行動電話、張志煌（大目仔）所持用之門號0000000000號行動電話、以及被告持用門號0000000000、0000000000號行動電話之相關電話通聯紀錄如下（見101 年度偵字第10235 號卷第54-59 頁）：

①100 年4 月14日15時18分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打A 女之門號0000000000號行動電話：「陳賜麟：睡飽了喔？A 女 ：沒睡阿。陳賜麟：他知道我今天要去給他收錢嗎？A 女 ：對阿，就是他..你你你..他還要啊。陳賜麟：我知道了。A 女 ：我不知道我昨天跟你講的，大目仔OK不OK啊。陳賜麟：要他自己跟我講啦。A 女 ：我到昨天才知道他差你差那麼多，他今天我起來時候我也有問他，他不講啊。」

②100 年4 月14日16時39分，A 女以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至陳賜麟之門號0000000000號行動電話：「大象哥，你跟饅頭兄說了嗎？他怎麼說呢，有答應嗎」。

③100 年4 月14日16時41分：陳賜麟以門號0000000000號行動電話傳簡訊予A 女之門號0000000000號行動電話：「他還沒睡醒」。

④100 年4 月14日19時36分，張志煌以門號0000000000號行動電話撥打陳賜麟之門號0000000000號行動電話：「張志煌：象仔喔？你今天有要上來嗎？陳賜麟：他沒有交代我啊，你有打給他嗎？張志煌：我沒打給兄仔。陳賜麟：他可能還沒睡醒啦。我等一下打給他啦。張志煌：好啦，看怎樣我等你電話。」

⑤100 年4 月14日19時37分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話：「被告 ：你今天有要去大目仔那裡嗎？還是你去就好？陳賜麟：我去就我去啊，但是..要調些東西有嗎？被告 ：有啊。陳賜麟：有幾個？被告 ：看你要幾個啊，要幾個都有啊。陳賜麟：嗯，好啦，我跟他說有要過去啦，41號的跟他調一下好了。被告 ：錢要跟他收回來。陳賜麟：我知道啊。被告 ：看他差多少你要記得喔。陳賜麟：我知道啦，他那天有回5000回來..被告 ：沒關係啦，你算嘛，到時候你報帳我再記就好了。」

⑥100 年4 月14日20時45分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話：「陳賜麟：我等一下差不多九點過去。被告 ：你過來時順道去我們榮輝那裡好不好？不然我等一下要去林口，沒有時間過去。陳賜麟：我過去在跟我講，九點左右喔。」

⑦100 年4 月14日21時05分，被告以門號0000000000號行動電話撥打陳賜麟之門號0000000000號行動電話：「陳賜麟：我快到了。被告 ：你直接下到地下室。陳賜麟：好啦。」

⑧100 年4 月14日21時09分，被告以門號0000000000號行動電話撥打陳賜麟之門號0000000000號行動電話：「被告 ：你到10元店控的幫我買兩包，快一點，我和我大仔約在金山南路濟南路口9 點40分。陳賜麟：好啦。」

⑨100 年4 月14日22時17分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打A 女之門號0000000000號行動電話：「陳賜麟：大目仔呢？他電話為什麼沒有開？A 女 ：他在旁邊，他電話關起來了。陳賜麟：我到了。」

⑩100 年4 月14日22時20分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打A 女之門號0000000000號行動電話：「A 女 ：喂，他下去了。陳賜麟：下面都是臨檢的。A 女 ：他應該知道。」

⑪100 年4 月14日22時31分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打A 女之門號0000000000號行動電話：「陳賜麟：喂，你跟大目仔說，下面都是臨檢的，剛才那關才過去而已，橋頭這關又碰到了。A 女 ：那你要小心一點。陳賜麟：好。」

⑫100 年4 月14日22時33分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打張志煌之門號0000000000號行動電話：「張志煌：怎樣。陳賜麟：又臨檢了。一樣三張喔。張志煌：好。」

⑬100 年4 月15日0 時02分，陳賜麟以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話：「被告 ：你好了嗎？陳賜麟：好了啊。被告 ：好了都不用跟我講喔？陳賜麟：我剛才碰到三攤臨檢。被告 ：你今天跟他收多少？陳賜麟：一樣一萬二啦，這次看他怎麼表現。一樣原價啦，這趟我看他怎麼回，你要了嗎？被告 ：要啊，就是要了啊，我明天要繳律師費錢。陳賜麟：過來拿啊。被告 ：你送來啦，順便跟你算一下。陳賜麟：要跟我算什麼？被告 ：你今天沒有拿嗎？陳賜麟：有啊。被告 ：那不用算喔？講那個，你拿過來啦。」

⑵觀諸上開譯文所示，陳賜麟於100 年4 月14日15時18分與張志煌女友在電話中、於當日16時39分至41分許之間，與張志煌女友利用簡訊、於當日19時36分與張志煌透過電話討論張志煌向被告購買甲基安非他命之事宜（即上開①至④部分），可知被告係與陳賜麟共同販賣甲基安非他命予張志煌，惟細節由被告委託陳賜麟代為交涉無誤。又由陳賜麟嗣於100年4 月14日19時37分許與被告聯絡後（即上開⑤部分，此部分卷附譯文所示Ａ為被告，Ｂ則為陳賜麟，業經陳賜麟於本院102 年11月21日審理時證述明確），與被告相約見面（即上開⑥至⑧部分），繼之向張志煌女友表示即將抵達，且不斷提醒有員警臨檢（即上開⑨至⑪部分），俟於當日22時33分許，向張志煌確認交易價格「一樣三張喔」（即上開⑫部分），事後被告於隔日（15日）0 時2 分許更去電陳賜麟，確認交易完成及收取債務狀況等情以觀（即上開⑬部分），足見被告除委由陳賜麟向張志煌收取欠款外，另亦透過陳賜麟交付價值3 千元之毒品甲基安非他命予張志煌甚明。且上開譯文所示情節，均與證人張志煌、陳賜麟於警詢時所稱交易情狀相符，即證人陳賜麟於本院102 年11月21日審理時，亦證稱：「（問：譯文中『有答應嗎』是指何事？）她有問我說她要買，跟李萬成商量說要什麼多少毒品，41可不可以，意思是說價錢跟數量能不能先給她」（即上開②部分，筆錄部分見本院卷第118 頁正反面），嗣經提示上開⑤部分譯文，詢及「41指的是何東西？」，證人陳賜麟則答以：「就是8 公克的安非他命」等語（見本院卷第120 頁），則張志煌或其女友之交易對象顯係被告，而由陳賜麟負責出面聯繫及交付毒品，且本案交易毒品乃係甲基安非他命，應堪認定。準此，被告與陳賜麟就前開販賣甲基安非他命予張志煌之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。又證人張志煌於100 年9 月22日偵訊時，具結證稱：「該次有交易成功」等語（見100 年度偵字第8446號卷第158 頁），則該筆款項嗣應已支付予被告無訛。雖證人張志煌於101 年5 月8 日本院前案審理時證述：「見面後有拿到毒品，價錢是3 千元，4 月14日我那天有講價錢，但我沒有拿錢給他們是欠著，我有錢時就會跟『饅頭』算」等語（見本院前案卷第142 頁），惟依卷附張志煌與陳賜麟於100 年5 月1 日18時27分27秒之通訊監察譯文，張志煌向陳賜麟稱：「這禮拜我只有5仟而已」，陳賜麟答以：「5 千就5 千啊」（見101 年度偵字第10235 號卷第16頁），並未另行催討該筆3 千元價款等情可知，被告於100 年4 月14日與張志煌交易後，猶持續透過陳賜麟向張志煌收款，則縱陳賜麟於本次交易後之100 年4 月15日向被告回報時所稱已收款1 萬2 千元部分（即上開⑬部分），並未包括此次販毒所得3 千元，然迄100 年5 月1 日止，被告應已向張志煌取得本案交易價款3 千元無誤。

⑶證人張志煌於本院102 年11月21日審理時固證稱：係與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命，由陳賜麟於前開時間、地點交付，但不確定是否已支付款項，之前警詢、偵訊所述內容雖然實在，惟當時未能明確說明係向被告購買或與被告合資購買毒品云云。然查，張志煌前有數次轉讓及販賣毒品前科，其中販賣毒品案件，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2699號判決有罪，提起上訴後，經最高法院以102 年度台上字第888 號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院全國前案簡列表、前開判決影本存卷可參，是證人張志煌對於何為轉讓、販賣或合資購買，理當知之甚詳，佐以證人張志煌除於100 年9 月22日警詢、偵訊時未提及合資乙事，俟於101年5 月8 日前案原審審理時，亦未證稱有何合資購買毒品之情，是證人張志煌於本院審理時所為上開證述，顯係事後迴護被告之詞，自非可採。

⑷證人陳賜麟於本院102 年11月21日審理時雖改口證稱：被告於100 年4 月14日晚間係交付欠款帳單予伊，供伊轉交給張志煌，而非交付毒品甲基安非他命云云，惟此與前開譯文所示情狀全然不符，則自不得僅憑證人陳賜麟此部分顯有瑕疵之證詞，遽為有利於被告之認定。況證人陳賜麟於本院審理時，證稱：被告於其母生前屢次住院各須繳付10餘萬元費用時，迄其母身故期間，均施以援手等情（見本院卷第123 頁），足見其與被告交情匪淺，則其嗣於本院審理時翻異前詞，容係礙於與被告間之情份，為其脫罪之詞。又陳賜麟因與被告共犯本件販賣毒品犯行，經前案原審判決處有期徒刑7年8 月，上訴後，由臺灣高等法院以前案判決處有期徒刑3年10月，提起上訴後，再經最高法院以102 年度台上字第369 號判決駁回上訴而確定，亦有上開判決存卷可參，益見被告與陳賜麟確有前述共同販賣甲基安非他命予張志煌之情無誤。

3.綜上所述，被告前開所辯，洵屬卸責之詞，無可採信。本件被告與陳賜麟於前揭時、地，共同販賣甲基安非他命予張志煌之犯行，事證明確，堪予認定。至被告聲請本院調查門號0000000000號、0000000000號行動電話於100 年4 月14日之通聯紀錄及基地台位置乙節，因本案事證已明，並無再為前開調查之必要，附此敘明。

㈡犯罪事實一、㈡部分：

1.李宗憲於101 年7 月24日20時34分33秒以門號0000000000號行動電話致電被告持用之門號0000000000號行動電話，向被告表示即將動身後，於當日21時4 分30秒再次以前開電話通知被告已抵達樓下，隨即上樓進入被告斯時位於新北市○○區○○路0 段000 號5 樓住處等情，業據被告供述、證人李宗憲於本院審理時證述無訛，並有卷附通訊監察譯文可證（見102 年度偵字第74號卷第14頁）；其後於隔日（25日）6時48分2 秒，李宗憲復以前揭行動電話與被告聯絡，其通訊內容如下（見102 年度偵字第74號卷第15頁）：「李宗憲：我跟你換好不好？被告 ：什麼？李宗憲：跟你換好不好？被告 ：還有多少？李宗憲：我說1 克跟你換1 個81女生啦。被告 ：幹嗎嗯ㄟ。李宗憲：那個味道受不了啦。被告 ：拿回來拿回來啊。李宗憲：你那邊有好的？被告 ：有啊。李宗憲：好好好好，拜拜。被告 ：拿回來。李宗憲：好啊。被告 ：喂，另外那個錢呢？李宗憲：1 個吃掉半個了。被告 ：我管你喔，吃東西不用錢啊。李宗憲：等一下過去再講。被告 ：媽的，我要付錢的喔。李宗憲：好。」則被告與李宗憲於101 年7 月24日21時4 分30秒後，確實在被告上開住處碰面，嗣於101 年7 月25日6 時48分2 秒，復於電話中為前開對話，應堪認定。起訴書雖認被告係以門號0000000000號行動電話與李宗憲持用之門號0000000000號行動電話為前開對話，然此與卷附通訊監察譯文之監察電話、通話對象不符（見102 年度偵字第74號卷第13-15 頁），亦與證人李宗憲於102 年3 月7 日偵訊時所述使用之行動電話門號不符（見102 年度偵字第10235 號卷第140 頁），是起訴書此部分記載，容有誤會，應更正被告使用之行動電話門號為0000000000號、李宗憲使用之行動電話門號為0000000000號，附此敘明。

2.次查，證人李宗憲於102 年3 月7 日偵訊時證稱：「問：（提示101 年7 月25日0000000000與0000000000監聽譯文）你與『饅頭』通話？）我向饅頭拿1 克、3 千元安非他命，在中和區過秀朗橋下去右轉那邊交易，我有給李萬成錢，有交易成功。（問：警察之前問你時你說給2 千元，有何意見？）沒有意見，是2 千元沒錯。（問：譯文跟李萬成說換，是什麼意思？）因為李萬成給我的安非他命品質不好，我要跟李萬成換海洛因，但李萬成沒有換給我，並且我已吃掉半克」等語明確（見101 年度偵字第10235 號卷第140 頁），是由證人李宗憲前揭證詞與通訊監察譯文相互勾稽，可知李宗憲係於101 年7 月24日21時4 分30秒後抵達被告住處時，在該處向被告購得1 公克之甲基安非他命，施用後因認品質不佳，始於隔日6 時48分2 秒去電被告要求換貨。至證人李宗憲前揭偵訊時就交易價格、數量部分所為證詞，固有2 千元或3 千元之差異，於本院審理時，對於數量究係1 公克或2公克亦未能確認，惟此容或係因時間久遠，證人李宗憲之記憶已趨模糊所致，仍無礙於證人李宗憲於偵查中已詳述被告確有販賣第二級毒品安非他命之情，則被告確實於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予李宗憲，亦堪認定。又被告當日交付之甲基安非他命乃係1 公克價值3 千元之甲基安非他命，業經被告於101 年12月4 日警詢、102 年10月30日本院準備程序中供述綦詳（見102 年度偵字第74號卷第9 頁正反面、本院卷第89頁），佐以被告於犯罪事實一、㈠所為販賣甲基安非他命1 公克之價格亦為3 千元，足見此價格應係1 公克甲基安非他命合理之市價，準此，被告此部分所供：當日交付之甲基安非他命應係1 公克、價值3 千元等語，應非無稽，堪信為實在。雖被告供稱，李宗憲始終未支付該筆款項云云，然查，證人李宗憲於前揭102 年3 月7 日偵訊時，明確證稱已給付被告該次交易款項，而被告於上述101 年7 月25日之通訊監察譯文中，屢屢表示：「我管你喔，吃東西不用錢啊」、「媽的，我要付錢的喔」，一再向李宗憲表示，其所交付之毒品仍須支付代價，並非無償贈與李宗憲，亦有卷附前揭通訊監察譯文可證，則被告當無任憑李宗憲不為交付該筆毒品之款項之理，是此部分應以證人李宗憲於偵查中之證詞較為合理，堪信李宗憲確有交付該筆購毒之款項3 千元予被告。

3.證人李宗憲於本院102 年12月5 日審理時，雖改口證稱：當日被告除在住處免費提供甲基安非他命予伊施用外，尚為伊代購甲基安非他命，但伊迄未交付價金云云。然查，證人李宗憲於本院審理時，對於如何知悉被告此次交易未賺差價乙情，語焉不詳，嗣並自承上情乃係伊推測之詞（見本院卷第165 頁）；反觀伊於101 年3 月7 日偵訊時明確證稱：「（問：剛剛提示給你的譯文，是否向饅頭李萬成買安非他命，並非是借錢？）是買安非他命，並非是借錢。（問：是否有何理由陷害李萬成是李萬成賣你安非他命？）（搖頭）沒有」等語（見101 年度偵字第10235 號卷第140 頁），且隻字未提係由被告代購甲基安非他命，則證人李宗憲於本院審理時所為證述，顯係為迴護被告所為虛假證詞，無可憑採。

4.被告雖辯稱：當日係代李宗憲調貨取得甲基安非他命，貨調到後，李宗憲才表示沒帶錢，伊因貨主已在樓下，不得已才向貨主拿貨云云（見本院卷第173 頁）。查被告亦有施用甲基安非他命之習性，業據其供承在卷，倘被告確係代李宗憲調貨而非販賣毒品，於查悉李宗憲無力付款後，大可將該甲基安非他命留供己用，毋庸在無利可圖之情況下，猶將甲基安非他命交予李宗憲，承擔為警查獲及負擔該筆交易款項之風險。況被告於隔日即101 年7 月25日6 時48分許之通話中，聽聞李宗憲表示要換貨時，並未斷然拒絕，反而答以：「拿回來拿回來啊」等語，有前開通訊監察譯文在卷可證，足見被告實係販賣本案甲基安非他命予李宗憲，始有為其換貨之可能，是被告空言辯稱係為李宗憲調貨而非販賣云云，無非畏罪避就之詞，不足採信。

5.由上以觀，被告於101 年7 月24日晚間在上址住處，以3 千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予李宗憲之事實，應堪認定。

㈢本案雖因被告否認犯行，致無法細查被告實際利得與價差。惟按甲基安非他命等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與張志煌、李宗憲並非至親，而本案交易毒品數量各係1 公克，或係被告委由陳賜麟前往張志煌住處附近交付，或係被告於住處交付甲基安非他命予李宗憲，此與被告偶爾在其住處提供李宗憲無償施用微量甲基安非他命之情並不相同，衡情，茍非有利可圖，被告應無甘冒遭查緝法辦之風險，而以前揭方式交付第二級毒品甲基安非他命各1 公克予張志煌、李宗憲之理，則被告確係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予張志煌、李宗憲無訛。綜上，本件事證明確，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。核被告李萬成上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一、㈠部分，與陳賜麟有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告有如犯罪事實欄所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第65條第1 項規定，就毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，就該條例第4 條第2 項法定刑中7年以上有期徒刑部分，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢查毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102 年度台上字第3947號判決可資參照）。被告固辯稱就犯罪事實一、㈡部分業已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17 條 第2 項規定減輕其刑。然查，被告於警詢、本院準備程序及審理時，均辯稱係代購毒品甲基安非他命云云，顯均非就販賣毒品之犯行為自白，自無適用該規定予以減刑之餘地。

㈣爰審酌被告已有多次毒品前科，明知第二級毒品甲基安非他命係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，暨本件販賣對象僅2 人，販賣毒品數量不多，所獲不法利益有限，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段、犯罪事實一、㈠部分之分工及犯後矢口否認販賣第二級毒品，顯無悔意之態度等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示。

三、沒收之諭知：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。再因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。若共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3777 號判決意旨可資參照）。

㈡查被告先後販賣第二級毒品所得之財物各3 千元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於犯罪事實一、㈠部分主刑後，就犯罪事實一、㈠所得3 千元部分，與共犯陳賜麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；於犯罪事實一、㈡部分主刑後，就犯罪事實

一、㈡所得3 千元部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈢被告因有欠費紀錄，不能申辦行動電話門號，故其使用之行動電話門號均係向他人借用等情，業據被告於本院102 年10月30日準備程序中供述明確（見本院卷第88頁背面），故未扣案、被告持以供犯罪事實一、㈠販毒所用之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM 卡各1 張，以及未扣案、被告持以供犯罪事實一、㈡所用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，因均非被告所有之物，依法自不得宣告沒收。然未扣案之行動電話2 支（門號各為0000000000、0000000000號，均不含行動電話SIM 卡）均係被告所有並於犯罪事實

一、㈠與陳賜麟等人聯繫使用之物，業經被告於本院102 年10月30日準備程序時供承無訛；另前案扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含上開門號行動電話SIM 卡1 張），係同案共犯陳賜麟所有，供與被告於本案犯罪事實一、㈠聯絡之物，亦據陳賜麟於該案中供承在卷；又未扣案之行動電話1 支（門號為0000000000號，均不含行動電話SIM 卡）係被告所有供犯罪事實一、㈡所用之物，業據其於警詢時陳明無誤，則被告所有未扣案之行動電話2 支（門號各為0000000000、0000000000號，均不含行動電話SIM 卡）、陳賜麟所有前案扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含上開門號行動電話SIM 卡1 張），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一、㈠主刑後與陳賜麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳賜麟連帶追徵其價額。而被告所有未扣案之行動電話1 支（門號為0000000000號，不含行動電話SIM 卡），則應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於犯罪事實一、㈡主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應追徵其價額。

四、末查：

㈠證人李宗憲於本院102 年12月5 日審理時證稱：被告於101年6 月17日至7 月24日，2 度請伊施用第二級毒品甲基安非他命等語，而被告於101 年12月4 日警詢、本院102 年12月5 日審理時，亦供認確實多次無償提供甲基安非他命予李宗憲施用等情無誤，惟此部分並未經檢察官提起公訴，是否構成犯罪，應由檢察官另行偵辦。

㈡又證人陳賜麟、張志煌、李宗憲於本院審理時於具結後所為之不實證述，是否構成偽證罪，亦應由檢察官另行偵辦，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。