臺灣士林地方法院105年度訴字第18號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第18號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

毛庚新

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第2563號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國96年7 月18日強制戒治執行完畢，由本署檢察官以96年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定。又因過失傷害案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以101 年度交易字第108 號判決處有期徒刑2 月確定，再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101 年度訴字第2278號判決處有期徒刑6 月確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審訴字第147 號判決處有期徒刑8 月確定，上開3 案件合併定應執行有期徒刑1 年確定，於103 年8月16日縮短刑期執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年10月18日為警採尿往前回溯5 日內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因毒品案件遭通緝，於104 年10月18日15時28分許，為警在臺北市○○區○○○路0 段0 號前緝獲，且經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告社犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第156 條第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

三、公訴人認定被告涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告於警訊中之供述；⑵被告於前揭時間所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應乙節，有該公司104 年11月3 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵查卷第4 、6 頁）在卷可稽，⑶被告刑案資料查註記錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表等，認定被告於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品最，經法院判處罪刑確定後，再犯本件施用毒品案件，為其依據。訊據被告就於前揭時地施用第一級毒品海洛因等事實，固於本院調查、審理時均自白不諱，惟仍辯稱：當日警方係以通緝為由直接至伊住處進行逮捕，且採尿時均有告知員警伊為通緝犯、並非現行犯，應無須採尿，且不願採尿，但員警堅持通緝犯一定要採尿，伊質疑警方並未依法定程序對被告採尿云云。

四、經查：

㈠被告於前揭時地施用第一級毒品之事實，業經被告於本院中自白明確，揆之前揭說明，次即應究探有無補強證據以佐被告自白之真實性，而公訴人佐採為補強證據者，為被告採尿所得之鑑定結果，是本件之關鍵即在於前開採尿所得、鑑定結果是否足堪為「補強證據」，核先敘明。

㈡就本件採尿之程序言：

1.被告於95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第131 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以95年度毒聲字第346 號裁定令入強制戒治，於96年5 月31日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6 月21日以96年度戒毒偵字第47號不起訴處分確定，復另於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之100 年12月21日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第2278號判決處有期徒刑6 月確定，另亦於102 年間施用第一級毒品案件，經本院以102 年度審訴字第147 號判決處有期徒刑8 月確定，復另因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以101 年度交易字第1080號判決處有期徒刑6 月確定，而、、案件經合併定應執行有期徒刑1 年確定，於103 年8 月16日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於前次施用毒品罪執行刑罰完畢後5 年內已經再犯毒品危害防制條例施用第一級毒品、施用第二級毒品之罪，本次接受採驗尿液之時間亦在前次強制戒治執行完畢釋放後5 年內、且係犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，固無疑問，然依上開毒品危害防制條例之規定，除被告同意採尿外，實須「有事實可疑為施用毒品」，且經通知不到場或到場而拒絕採驗者，始得報請檢察官許可強制採尿；或「隨時之強制驗尿」。

2.被告在警局並未同意警員採集其尿液：

⑴被告警詢筆錄雖記載：因係北投分局列管之毒品驗尿人口，故經警逮捕後採尿送驗等情，且被告於警訊中亦供稱：「（問：你目前為本分局所列管之毒品驗尿人口，警方現在對你採尿送驗，你是否清楚？）我清楚並配合警方採尿送驗」、「我以前有聽說毒品通緝不用強制驗尿，我今天是因為我是北投分局所列管的治安顧慮毒品驗尿人口，所以才配合警方採尿送驗的」（見偵查卷第9 、10頁，詳如附件），惟經本院勘驗該警詢錄音光碟，其逐字內容亦詳如附件所示，並無任何「同意配合驗尿」之供述，此有本院105 年4 月11日勘驗筆錄可佐（見本院訴卷第77頁背面至78頁背面），依上縱可認尿液是為被告親自排放、封緘加蓋，惟尚難以此遽認被告有同意警員採尿，先予陳明。

⑵況依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果其供述，係以不正之方法取得之非自由陳述，即不能採為判決基礎，避免偵查機關以強暴等不正方法，使被告不為任意性供述。且刑求並非限制被告自白之證據能力唯一情形，如在警局訊問時所採取之戒護措施逾越必要之程度而有拘束被告自由陳述之情形者，均屬限制之範圍，在日本最高裁判所最( 二) 判昭和38年9 月13日之「山梨眾議院議員選舉事件」中，日本最高裁判所認為「對已遭羈押之被告，偵查人員調查之際，未取下其手銬即進行訊問，此際，因被告之身心受到壓迫，應當推定無法期待其為任意之供述，故在無反證證明其供述出於任意性時，足認其自白屬於「可疑為不具任意性之自白」（日本最高裁判所最( 二) 判昭和38年9 月13日，刑集17卷8 號1703頁），將未取下被告之手銬即行訊問被告之情形，認為會影響被告供述之任意性即是。本件被告於警訊製作筆錄時自始至終均戴上手銬乙節，業經本院勘驗警訊光碟明確，有本院105 年4 月11日勘驗筆錄（見本院訴字卷第77頁），是被告縱於警訊中曾經表示：對於警訊筆錄寫了就寫了云云，揆之前揭說明，因被告於警訊時均戴上手銬，而難認被告上開供述係肯認筆錄記載「同意配合採尿」為被告之真實同意採尿。

3.本案亦無強制採尿之適用：

⑴有關依刑事訴訟法第205 條之2 強制採尿部分：按刑事訴訟法第205 條之2 規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100 年度台上字第3292號、99年度台上字第40號判決參照）。亦即檢察事務官、司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據運用刑事訴訟法第205 條之2 所賦予之「處分強制取證」權，必需符合「取證及時性」及有「必要性」或「相當理由」要件下，且適用從嚴，而法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。本件證人即承辦員警乙○○於本院具結證稱：「（檢察官問：你當時為何懷疑被告有施用毒品？）因為我們一直有在監控被告，但是被告對法律的程序滿理解的，我們沒有搜索票真的對他沒辦法，剛好被告是毒品通緝，我們是在被告家的巷口等他，等很久才等到他的。」（見本院訴字卷第79頁背面），被告於104年10月18日為警逮捕係因毒品執行通緝，可知本件承辦員警認定被告涉有施用毒品之嫌疑僅係「被告為毒品通緝、且為毒品列管人口」等事實，並無任何被告身上攜帶、或扣得毒品、施用器具、或其他精神異狀、或任何施用毒品後之氣味等事實。是以被告之前科、通緝資料，惟查被告因毒品案通緝到案，惟此並不意謂被告於為警逮捕時有施用毒品嫌疑。再被告雖於警訊陳稱：伊最後一次施用毒品於104 年9 月中旬，自9 月底開始即住院迄今，期間服用止痛劑、抗生素等語（見毒偵卷第8-9 頁）然至被告為警查獲時已近月餘，而施用海洛因或甲基安非他命後，經由一般尿液檢出之時間約1 至4天，此為司法警察具備之常識，證人為司法警察對此當知之甚明，斯時再予採尿送驗，當無從驗出，自難以被告陳稱其104 年9 月中旬有施用毒品為其得強制採尿之理由。是承辦員警之懷疑係其個人主觀之臆測，並無任何諸如施用毒品之器具、物品等客觀事證可參，難謂有「相當理由」認為被告有施用毒品，而得強制採尿作為犯罪證據。公訴人認此即為被告「認有施用毒品之嫌疑」云云，尚嫌速斷。況施用毒品後，數日內均得於尿液及毛髮中檢出毒品成分，警方非不得報請檢察官准予採集其尿液或毛髮，本案亦無不及時採取，有立證上之困難之情形。

⑵有關依毒品危害防制條例相關規定強制採尿部分：按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3 項定有明文。又採驗尿液實施辦法第10條規定「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」，姑不論採驗尿液實施辦法第10條之規定有無超越母法即毒品危害防制條例第25條第3 項之規定而違背授權原則，仍可認對於犯第10條之罪而施用毒品者之採驗尿液，除定期書面通知採尿外，其餘均係以「有事實可疑為施用毒品」為要件。然證人乙○○於本院具結證稱，「（問：本次採尿是否有事先通知被告，或以書面通知被告？）因為被告是毒品通緝人口，三個月要驗尿一次，都有通知他，但是他都沒有來，上個月就是104 年9月有通知104 年10月份到12月份要來驗尿，但是這次被告是毒品通緝，我們對他逮捕歸案，進行採尿。我們的驗尿通知並沒有指定日期，只是說三個月一期要來驗尿，一年有四季。」、「（問：按照你的說法，你們三個月通知一次，都沒有指定時間，這樣每天都是被告的驗尿時間嗎？）不是，是一月份到三月份一期，四月份到六月份一期，以此類推，一年有四季，我們會在驗尿那季之前就通知他，例如一月到三月份是一期，我們會在十二月份就通知他，請他一月到三月份這一季要來驗尿，三個月內要來驗尿，沒有指定確定的日期。」、「（問：被告本次採尿後，有無通報檢察官補發許可書？）沒有。」（見本院訴字卷第79頁背面至80頁背面），是可認警方在為本件採尿之前並未踐行法定之通知程序。且本件亦無任何證據或事實顯示被告有施用毒品可疑之處，業如前述，則本件之強制採尿不僅不具備實質之正當性，亦未依照法律所規定之程序進行，嚴重違反法治國家之程序保障、維護人權等基本原則。

㈢上開未依法定程序取得之證據，證據能力之探討：

1.司法程序之建立，乃在理性的法治國思想下所構建的，而法治國之謂並非單指國家具有優越之地位，藉由制定法來界定人民之活動範圍，而憑此限制人民之自由，以扮演統治者之特殊地位而已，否則即便是不法內涵之法律亦能通過與適用，法治國即非只是組合法律技術之集合體，而係以人性尊嚴、人類價值為基礎並加以踐履之實質規範原則，且應使個人之價值能受充分尊重，故法治國應指國家將一定之自由分配予人民，且使人民之基本權利受到充分保障及尊重，僅得在法律規定之條件下始得加予干預、侵犯，以保障人權，其理念乃賦予法規範具有優越之地位，並考量適法性之原則，形式上除了使全民遵守法令之規定外，主要功能在侷限政府權力之發動，使人民之尊嚴及權益獲得相當之尊重與保障。故而現代國家莫不揭櫫法治國之理念，進而保障人權，而為一項憲法上之基本原則，國家或其公務員須受此基本理念之規範，諸如：憲法國家、權力分立、監督原則與法拘束性原則與法律位階、優位、明確性、保留原則及法院保障原則、正當法律程序、比例原則、平等原則、禁止恣意原則之拘束，甚至受人性尊嚴、自由與權利平等原則及意志或思想不可侵犯之制約。又刑罰權在憲政國家唯國家具有之，但國家行使刑罰權有潛在的危險性，可能會基於目的而不擇手段，因此必須有一系統之司法程序規範之，並受法治國理念之指導，因此在刑事訴訟進行中，為偵查犯罪、取得及保全證據，以便訴訟之進行或預防犯罪或確保刑罰權之執行，固許其實施強制處分之必要，惟強制處分，乃關連到憲法之人民基本權利體系，足以侵害個人之人身自由及其他權利，為防止強制處分之濫用或逾越必要之程度，仍應加以限制，其制度應以「人權」為核心，受客觀公正司法程序規範，國家及一般人均處於受保護與約制之位，藉以保障人權，而不是動輒使人民負擔強制處分之不利結果，並就其證據資料之收集與調查程序設其限制規定，即所謂程序禁止原則，違反證據收集程序之禁止規定，干係人權之保障者，所取得之證據，無證據能力，不得作為證據。

2.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1) 違背法定程序之程度。(2) 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(3) 違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(4) 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(5) 犯罪所生之危險或實害。(6) 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(7) 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(8) 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

3.查警方並未在被告身上查獲任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品前科及陳稱104 年9 月中旬有施用毒品，即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所犯者為施用第一、二級毒品罪，法定本刑分別為6 月以上5 年以下，3 年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知請被告接受調查，報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205 條之2 規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，必然發現其尿液呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲警員便宜行事，對法定程序，多所忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。

4.台灣尖端公司之濫用藥物尿液檢驗報告，不得作為證據：

⑴學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158 條之4 之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100 年度台上字第851號、100 年度台上字第5135號判決要旨參照）。

⑵被告於本案採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作濫用藥物尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第185 條之4 規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液採驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

五、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力，而被告於本院中之自白為被告單一自白，而無其他補強證據可資相佐，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第1 級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務

刑事第十三庭審判長法 官 郭惠玲