臺灣士林地方法院105年度訴字第190號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第190號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

申永平

選任辯護人

江宜蔚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第15160 號、105 年度毒偵字第96號），本院判決如下：

主文

事實

一、申永平前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第573 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第1453號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於98年7 月17日停止戒治依法釋放，其所犯施用毒品犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第212 號為不起訴處分確定。再於103 年4 月17日（即強制戒治執行完畢釋放後5 年內）因施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重逾20公克，經臺灣桃園地方法院以103年度壢簡字第1233號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年2 月5 日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有SONY廠牌行動電話1 具（含0000000000門號SIM 卡1 張），與謝家勝使用之00000000000 行動電話門號聯繫，於104 年12月17日凌晨1 時許，在臺北市○○區○○○路0 段00號中源飯店223 號房內，以新臺幣（下同）25,000元之代價，同時販賣海洛因1包（價格12,000元，驗餘淨重3.63公克）及甲基安非他命2 包（價格13,000元，驗餘總淨重34.3557 公克）予謝家勝。

㈡明知甲基安非他命，不得持有及施用，竟基於持有第二級毒品之犯意，於104 年12月16日，在桃園市桃園交流道附近某處，向不詳藥頭取得含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之淡紫色圓形錠劑1 顆（驗餘淨重0.2549公克），未經許可而無故持有之。

㈢基於施用甲基安非他命之犯意，於104 年12月17日凌晨某時，在前開中源飯店223 號房內，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈣因謝家勝於向申永平購得前開毒品後，旋於104 年12月17日2 時10分遭大同分局警員查獲，其供出毒品來源為申永平，大同分局員警於中源飯店現場埋伏守候，同日12時許，申永平辦理退房事宜，員警遂上前盤查身分，並帶至民生西路派出所確認身分，再於同日18時5 分許，經警持臺灣士林地方法院檢察署拘票，將之拘提到案並為附帶搜索時，扣得犯罪所得25,000元、甲基安非他命8 包（總淨重234.88公克，驗餘總淨重234.64公克）、海洛因11包（總淨重37.17 公克，驗餘總淨重37公克）、4-甲氧基安非他命淡紫色圓形錠劑1 顆（淨重0.325 公克，驗餘淨重0.2549公克）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋104 枚、安非他命吸食器1 組及所持用SONY行動電話1 具（含0000000000號SIM 卡1 張），且經警採集其尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人謝家勝於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告申永平及辯護人爭執證據能力，本院審酌謝家勝於本院審理時到庭作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認謝家勝於警詢時之陳述，無證據能力。

二、關於被告及辯護人爭執：被告係遭員警違法拘捕及違法搜索，本件扣案之物品均係出於違法搜索被告所得，就扣案物品本身及衍生而來之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定報告等，均應無證據能力，嗣後員警對被告製作筆錄及驗尿均屬違法，則因驗尿程序而對被告取得之尿液及所衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力云云，經查：

㈠本案之查獲過程，業據證人即臺北市政府警察局大同分局警員許家祥於本院審理時證稱：當時建成派出所查獲毒品嫌疑人謝家勝，謝家勝稱毒品來源是於中源飯店向一名毒販（指被告）拿的，並告知該毒販住在中源飯店某某號房間，建成派出所聯絡我一起去查證謝家勝所稱的毒品來源，到了飯店後查閱住宿名單，發現該房號登記人是名女性，當時大約為10時至11時，12時許該名犯嫌和1 名女子退房，建成派出所先上前去盤查身分，但被告和楊雁翎都不願意出示身分證件，之後他們講出身分證號碼，經警員查詢電腦顯示被告為在監，我們詢問被告原因，但被告無法提出證明，就請被告及楊雁翎一起回到民生西路派出所查證。當時謝家勝還在建成派出所，在尚未查證完全前，會避免讓雙方碰面。這段過程中我們報告檢察官，順便把謝家勝筆錄和拘票申請資料給檢察官，等拘票核發下來，我們拿到拘票後，才搜索被告和楊雁翎的包包，發現裡面有一些毒品，另1 個同事帶被告去他的車上看，發現裡面有被淘空的去漬油、噴霧罐罐子，把第一級、第二級毒品放在裡面。在檢察官核發拘票前，沒有拘捕被告，只是依程序查證及盤查，被告不願意讓我們搜索，我們就沒有看。當天是出示拘票拘捕被告及楊雁翎，他們的律師也在場等語。我們拿到拘票才向被告及楊雁翎說明權利及執行搜索等語（見本院105 年度訴字第190 號卷二第11頁、第13頁、第16頁）；證人即臺北市政府警察局大同分局建成派出所警員許逸儒證稱：104 年12月17日我同事在執行單獨巡邏勤務，在重慶北路和長安西路口的超商發現謝家勝形跡可疑，上前攔查，謝家勝看到警方突然轉頭要離開，我同事遂上前盤查進而查獲毒品。將謝家勝帶回派出所後，謝家勝指證毒品上游為被告，我們調閱相關資料佐證，也調了被告照片給謝家勝指認。我們知道被告大約12時要退房，先在飯店等候，被告下來之後，我們先上前盤查，要確認被告是否為謝家勝所指的人。查證過程中被告都以緘默應對警方的盤查。104 年12月17日中午我們是盤查被告，不是拘提，當時查證電腦時，我們發現被告應該在監，我們尚未完全查清楚被告身分，必須將他帶回派出所，在查證的同時，有另外1 組員警聲請拘票，拘票下來後，才出示拘票拘提被告。警察在偵查過程中有很多方式，如果透過盤查，被告也同意搜索，我們可直接以同意搜索的方式查獲毒品，但被告在現場不配合，我們才轉而向檢察官尋求處置被告的方法，我們會以最有效的方式來達到效果。因為當時時間急迫，我們擔心被告會離開，屆時聲請到拘票也沒有用。被告是在飯店，不是在住家，隨時有逃亡的疑慮，我們不可能花時間備齊資料聲請拘票，在有效的情資下，我們要做最有效的掌握，我們的目的是查緝犯罪，並不是所有犯罪都用拘票，先攔查到被告才是我們的目的。我們將被告帶回派出所後，因被告保持沉默，不願意配合搜索，我們情資顯示謝家勝是向申永平購買毒品，且毒品應該還在飯店，才決定向檢察官申請拘票。當時有2 個派出所在偵辦這案件，被告是被帶到民生派出所，另1 組警員在建成派出所同步聲請拘票，我們備足資料跟檢察官保持聯繫，並傳真報告資料讓檢察官看。依警察職權行使法我們有3 個小時的權限查證身分，檢察官也同步審核，拘票下來我們就出示給被告跟律師等語（見本院訴字卷二第89頁至第92頁、第94頁）；證人即臺北市政府警察局大同分局建成派出所警員林志龍亦證稱：104 年12月17日將被告帶回民生西路派出所時我在場。我在當日上午10時許，接近11時加入行動，當時有一些同事已經在中源飯店，我是後來去支援，在現場被告拒絕出示身分，說要請律師，因為我們查詢被告的資料顯示為入監，才帶被告回派出所確認並盤查。當天我還有支援調查本案，拘票下來之後，在被告身上查到毒品，之後由我進行附帶搜索，查被告駕駛的車輛，在駕駛座下方發現去漬油的瓶子，拿起來覺得頭重腳輕怪怪的，一轉開毒品就掉下來，搜索時也有帶被告一起去看。我查到海洛因、安非他命，我在自小客車駕駛座下搜得1 罐去漬油，在去漬油夾層內搜得2 包海洛因，還有搜到8 包甲基安非他命等語等語（見本院訴字卷二第95頁至第99頁），許家祥、許逸儒、林志龍前開證述，互核一致，而許家祥、許逸儒、林志龍均為執勤警員，與被告互不相識，亦無仇怨，且其3 人所證本件查獲經過事實，具體明確，並非一般憑空捏造證詞可擬，其等之證詞應可採信。再參以謝家勝證稱：我跟被告買完毒品，就去便利商店，不久之後「阿其」就來了，之後警察來了，警察就開始盤查，警察就叫「阿其」回去，我就被帶到警察局，警察問我是不是專門在賣毒品的人，我說不是，我就跟警察說我買毒品的賣家現在可能還在附近，可以帶他來對質來問。我說的賣家就是被告。我有跟警察說是在幾號房，我請警察趕快去抓他，避免被告離開找不到人，後來警察有給我看指認照片，我有認出楊雁翎跟被告等語（見104 年度偵字第15160 號卷，下稱偵卷，偵卷一第355頁），是警員係依謝家勝之供述，方得知毒品上游為被告，並非無據，且被告供承：許家祥查詢我身分時，我是在監，但我有出示請假延後入監的證明，從退房到被拘捕那段期間，我都屬於自由身，只是配合警員調查等語（見本院訴字卷二第17頁），亦與前開證人證稱盤查被告身分時，顯示為在監等語相符，佐以證人楊雁翎於偵查證稱：查扣的海洛因11包、安非他命8 包、搖頭丸1 顆、安非他命吸食器1 組、分裝袋104 枚、電子磅秤1 台、贓款308,100 元，都是被告的。於104 年12月17日凌晨0 點左右，跟被告一起入住中源飯店223 號房，17日12時要退房，警方就到場。104 年12月16日在中壢與被告碰面後，不知道他的車上有安非他命、海洛因，入住中源飯店是被告隨便找的，對警方搜索之過程沒有意見等語（見偵卷一第189 頁至第190 頁），綜合上情以觀，堪可認定本案查獲之經過，確實如許家祥、許逸儒、林志龍所述。

㈡按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條訂有明文。本案係警員查獲謝家勝持有海洛因、甲基安非他命，謝家勝供出毒品來源為被告，警員在中源飯店現場埋伏守候，待被告與楊雁翎退房時，上前盤查身分，因電腦查詢被告身分顯示為在監，被告配合前往民生西路派出所查證，因被告在派出所內保持沉默，亦不願意配合搜索，警員依偵查所得情資，衡酌辦案需求而向檢察官申請拘票，於拘票核發後，拘捕被告並為附帶搜索，而在被告攜帶手提袋及背包、使用之3296-VR 自小客車等處，扣得本案相關之毒品、販毒價金、電子磅秤、吸食器、夾鏈袋等情，亦有偵查報告書、拘票、報告書、權利告知書、逮捕拘禁告知本人通知書、臺北市大同分局民生派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可佐（見偵卷一第11頁至第13頁、第14頁、第15頁、第66頁、第67頁、第73頁至第75頁、第76頁至第79頁、第87頁至第99頁），是警員因謝家勝指訴被告為毒品上游，而依警察職權行使法第6 條第1 項第1款、第7 條第1 項第1 款、第2 款規定盤查被告身分，並非毫無依據及理由任意攔查被告，以警用電腦查證被告身分時，得悉被告為在監，而在被告配合下前往派出所查證身分，核與執行職務無違背，員警盤查被告於法有據，本案關於查獲、拘提、搜索、扣押過程並無違反法定程序，是被告及辯護人辯稱警員違法拘捕及違法搜索扣押云云，不足採憑，應認對被告所為之附帶搜索，因此衍生取得之相關證據，係警方合法搜索過程中所製作之業務文書、拍攝之照片、依法搜索扣得之物，均有證據能力。

㈢被告及辯護人主張衍生之毒品鑑定報告、尿液檢驗報告因毒樹果實理論而無證據能力云云，因本案之拘提、搜索、扣押過程並無違反法定程序，業如前述，本件並無毒樹果實理論之適用，再參以被告同意採尿，有被告簽名之勘察採證同意書附卷可查（見偵卷一第100 頁），益證本件經被告同意下所為之採尿過程無何不法。被告及辯護人之爭執，尚屬無據，是相關之毒品鑑定書被告尿液檢驗報告等，均有證據能力。

三、被告及辯護人爭執本件謝家勝持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文為另案監聽，主張無證據能力云云，經查：依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1 第1 項訂有明文。謝家勝持用0000000000號行動電話經依法實施通訊監察，前經臺灣臺北地院以104 年度聲監字第2069號、105 年聲監續字第28號核准在案，被告與謝家勝間上揭行動電話於104 年12月16日通話內容談及與毒品交易有關之內容，係於偵查謝家勝涉嫌違反毒品防制條例案件執行通訊監察時，偶然附帶取得本件被告販賣海洛因、甲基安非他命予謝家勝之內容，此部分業經檢察官陳報臺灣臺北地方法院審查並獲得該院認可等情，有臺灣士林地方法院檢察署105 年4 月11日士檢朝宏104 偵15160 字第11795號函（見偵卷二第62頁）及臺灣臺北地方法院105 年4 月13日北院木刑靖105 聲監可字第19號通知（見偵卷二第114 頁）各1 份存卷可考，足認被告與謝家勝就販賣海洛因、甲基安非他命之通訊監察譯文，有證據能力。

四、被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第573 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第1453號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於98年7 月17日停止戒治依法釋放，其所犯施用毒品犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第212 號為不起訴處分確定。再於103 年4 月17日（即強制戒治執行完畢釋放後5 年內）因施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重逾20公克，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢簡字第1233號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於104 年12月17日再犯本件施用第二級毒品犯行，距首次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之日雖逾5 年，然因被告於強制戒治執行完畢釋放5年內已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，無法與「5 年後再犯」者等同視之，應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議意旨參照），是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定對被告提起公訴，應屬適法。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：我是跟謝家勝購買海洛因及甲基安非他命云云，經查：

㈠謝家勝於偵查證稱：我有向被告購買過安非他命、海洛因，我遭查扣的安非他命、海洛因是向被告購買。我用0000000000行動電話門號打給被告持用的0000000000行動電話門號，要向被告購買毒品，我在104 年12月17日凌晨1 點多前往臺北市大同區中源飯店223 號房向被告以25,000元，購買13,000元的安非他命及12,000元的海洛因等語（見偵卷一第180 頁）。我於104 年12月16日20時開始用我的0000000000手機打電話給被告，被告用0000000000電話回撥聯絡，我就問他在哪裡、有沒有時間、有沒有、我兩種都要，被告說他會安排時間上來，叫我等他的消息，後來被告說人在中源飯店，在幾號房叫我過去，我在電話中沒有說我要買的量，他大概都知道我是要買安非他命1 包30幾克、海洛因1 包3 克左右，總共25,000元，一個13,000元，兩個他就算我25,000元。我到中源飯店時，直接按房門的電鈴，被告來開門，我進去待了約20分鐘左右，我就把25,000元現金給他，他給我30多克的安非他命跟3 克多的海洛因，我就離開等語（見偵卷一第354 頁），其於本院審理時證稱：104 年12月17日凌晨被警察盤查時，我身上有個黃金色紅包袋，裡頭裝有海洛因1 包，安非他命1包，都是向被告購買的，是在當日凌晨到中源飯店被告住宿的房間內購買，海洛因買1 錢，價錢12,000元，安非他命買1 兩，價格13,000元，總共25,000元，當場一手交錢一手交貨。我跟被告有電話聯絡，得知被告當晚會去住中源飯店，就約在那邊，被告到了就叫我去幾號房，我就過去等語（見本院訴字卷二第102 頁至第104 頁），經核謝家勝前揭證述，並無歧異，謝家勝證稱先以電話聯繫毒品交易等節，有被告所使用之00000000000 行動電話門號與謝家勝使用之0000000000行動電話門號104 年12月16日至同年月17日之通聯紀錄及相關通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷一第301 頁、偵卷二第51頁至第53頁），而謝家勝遭員警搜索、查獲之過程及扣案物確屬海洛因、甲基安非他命等情，亦有自願受搜索同意書、臺北市政府大同搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月15日調科壹字第10523000900 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷可參（見105 年度偵字第377 卷第22頁至第23頁、第42頁、第78頁），而被告並遭警員查扣犯罪所得25,000元、甲基安非他命8 包（驗餘總淨重234.64公克）、海洛因11包（驗餘總淨重37公克）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋104 枚及所持用SONY行動電話1 具（含0000000000號SIM 卡1 張）等物，前開扣案海洛因、甲基安非他命確為第一級、第二級毒品等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年12月28日刑鑑字第000000000 號鑑定書存卷可參（見偵卷一第37 3頁、第311 頁至第312 頁），被告販賣海洛因、甲基安非他命予謝家勝之事實，足以認定。

㈡被告雖辯稱其是向謝家勝購買海洛因、甲基安非他命云云，經查：

⒈被告於偵查及本院準備程序供稱：我本來想買半公斤的安非他命，安非他命差不多要10幾萬，跟半塊的海洛因，海洛因一塊約9 兩，半塊海洛因約40幾萬，謝家勝那邊現有的大概有4 分之1 公斤的安非他命，跟1 兩至2兩的海洛因，這樣約20至30萬，104 年12月17日凌晨0時到1 時許，謝家勝到我房間跟我交易，交易完謝家勝就離開云云（見偵卷一第380 頁、本院訴字卷一第172頁），此節業據謝家勝否認，於本院證稱：這不是事實（見本院訴字卷二第105 頁），亦於偵查證稱：當天確實有個女生跟我一起，但當時我還沒有進去過被告的房間，不知道他的房間號碼，也還沒有拿到毒品。如果被告有能力可以買這麼多毒品，我就把我身上所有毒品都賣給他，不需要將毒品放在身上，冒著被抓的風險，跟吳瑞其約在便利商店合資等語（見偵卷二第108 頁），倘被告供述為真，謝家勝確為毒品賣家，其身上自應保有20萬至30萬之犯罪所得，然謝家勝於購買毒品後旋遭警員查獲，其身上除毒品、手機、黃金色紅包袋外，並未扣得現金，有扣押物品目錄表存卷可佐（見105 年度偵字第377 卷第23頁背面），益徵被告所言不實，委不足取。

⒉觀諸被告與謝家勝於104 年12月16日之通訊監察譯文（見偵卷二第52頁至第53頁）謝家勝：有沒有那種41？申永平：那種有味道的，要找有味道的是不是？謝家勝：他要41而已啦！申永平：我知道啊，可是有味道的很少耶！謝家勝：不然如果你一半，那你一小個單位，晚上或是明天都可以啦！申永平：要一半是不是？謝家勝：我是說一半，男女各一半申永平：女孩子我比較不清楚謝家勝：女孩子一半男孩子一半這樣子申永平：好，我幫你問問看...申永平：等下就上去了謝家勝：你說怎樣？那個OK啦？多少？申永平：一個一半啊，一個25耶謝家勝：怎麼越來越高？那個女的你拿多少？你上次算多少？申永平：女的我沒有幫你準備耶謝家勝：不是啦，我說另外那個咧？申永平：就準備一半啊謝家勝：我是說另外那個咧？申永平：你說女孩子喔？謝家勝：對對對申永平：準備多少？你要的話，馬上再問啊，就帶過去啊。謝家勝：不是啦，你看總共多少啦，你那邊不是有嗎？申永平：好，那我知道了，再跟你講。就前開譯文內容，謝家勝於偵查證稱：有的安非他命吸食時會有很重的麻黃鹼味道，如果人家要求，我就會請被告找有味道的，被告就會帶上來。41就是一斤或一兩的4 分之1 ，就是量要4 分之1 的意思，我會跟被告說我要多少量，他會去安排。男孩子一半是安非他命半斤，女孩子一半就是海洛因要半兩。一個25就是一斤安非他命25萬，因為被告之前說一個24，我才問他怎麼價錢變貴的意思等語（見偵卷二第118 頁至第119 頁），則由謝家勝前開證述及通訊監察譯文內容，足認係被告販賣毒品予謝家勝無訛，被告前開之辯解，與事證不符，不足採信。

㈢販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因、甲基安命之事實，本院自無從查得其販入前開毒品之真正價格及其是否因非法販賣予謝家勝而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，被告主觀有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，被告意圖營利，販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、上揭事實欄一、㈡部分所示持有第二級毒品之犯罪事實，被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷二第118 頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片1 張（見偵卷第73頁至第76頁、第92頁）可參；且扣案之淡紫色圓形錠劑1 顆（驗餘淨重0.2549公客），經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（即PMA ）成分，有該中心105 年3 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵卷二第102 頁）可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開持有第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、前開事實欄一、㈢部分所示施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第382 頁、本院訴字卷一第285 頁、本院訴字卷二第118頁），而被告於104 年12月18日為警所採集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司105 年1 月26日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙附卷可稽（見毒偵卷第191 頁、第192 頁背面），並有吸食器1 組扣案可證，是被告自白施用第二級毒品，應認與事實相符，而可採信。綜上，本件事證明確，被告前開施用第二級毒品犯行，足堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告於施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有事實欄一所載之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。本案被告以12,000元代價販賣海洛因予謝家勝之犯行，被告販賣海洛因數量（驗餘淨重3.63公克）非鉅，以其犯罪情節而論，僅為求賺取些許利潤，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀，其販毒行為處以本罪法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。

㈣爰審酌被告有犯罪前科，素行非佳，販賣第一級、第二級毒品犯行，其所為增加毒品在社會流通之危險性，危害人民健康，自不宜輕縱，被告販賣毒品予謝家勝之次數僅1次，毒品數量非鉅，販毒價金為25,000元、及其持有淡紫色圓形錠劑1 顆及施用第二級毒品，戕害自身健康，僅坦承部分犯行之犯後態度，兼衡被告為高中畢業之智識程度、未婚育有1 名稚齡子女並與家人同住、入監獄前曾販賣遊戲幣、中古手機及辦門號維生，收入尚可之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文及附表所示之刑，就附表編號2 、編號3 之有期徒刑，均諭知如易科罰金之折算標準，依法定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分：

⒈刑法沒收相關法律於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項前段規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律。又105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項固有明文，惟修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項規定均自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形。且該條相對於刑法之沒收規定而言，係為刑法之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。至於毒品犯罪所得之沒收，參照毒品危害防制條例第19條105 年6 月22日修正理由，應回歸適用修正後刑法之相關規定。

⒉以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決意旨參照）。扣案被告所有之海洛因11包（驗餘總淨重37公克）、甲基安非他命8 包（驗餘總淨重234.64公克）、4-甲氧基安非他命淡紫色圓形錠劑1 顆（驗餘淨重0.2549公克），均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告販賣第一級毒品犯行項下（即附表編號1 ）及持有第二級毒品項下（即附表編號2 ）諭知沒收銷燬。

⒊犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段分別亦有明定。查扣案SONY牌行動電話1 具（0000000000號SIM卡1 張），係被告所有用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣毒品罪名項下宣告沒收。至於電子磅秤1 臺及分裝夾鏈袋104 枚，被告自承是拿來分裝所用（見本院訴字卷二第116 頁），雖被告否認販賣毒品犯行，衡情被告販售毒品前，需先以電子磅秤將毒品明確秤重，亦需以未使用的分裝夾鏈袋盛裝毒品，足認前開物品確為被告預備供販賣毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項，於被告販賣毒品罪名項下宣告沒收。

⒋扣案之吸食器1 組，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確檢出甲基安非他命成分，有該中心之毒品鑑定書在卷可憑（見偵卷二第102 頁），且因該吸食器與其上殘留之甲基安非他命無從完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬。

⒌犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1 第1 項定有明文。查被告販賣第一級、第二級毒品犯行，已取得販毒價金25,000元，因前開價款，為被告之犯罪所得且已扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收。

⒍被告另遭查扣之現金283,100 元（308,100-25,000=283,100）及行動電話SIM 卡等物雖為被告所有，但卷內無積極證據認與被告販賣毒品之犯行相關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47第條第1 項、第59條、第41第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官卓巧琦提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓