臺灣士林地方法院105年度訴緝字第15號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第15號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

鄭儒謙

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4629號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之管制類槍彈，於民國95年間某時許，在臺北市北投區七虎公園附近，拾獲具殺傷力可發射子彈之德制SIG 牌P228型制式手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱系爭槍枝）及具殺傷力之子彈4 顆後，竟基於持有具殺傷力手槍、子彈之犯意，將系爭槍彈置於不詳處所內而持有之。

二、於98年3 月間，丁○○因其友人即少年艾○玉（80年7 月生，年籍詳卷，另經本院少年法庭裁定保護管束）與丙○○發生糾紛並相約談判，竟分別為下列犯行：

㈠於98年3 月21日晚間11時10分許，駕駛車號0000─DL號自小客車（下稱系爭車輛）搭載艾○玉前往臺北市北投區珠海路復興公園（下稱第1 現場）談判現場後，見丙○○、乙○○在現場等候，丁○○竟基於恐嚇之犯意，持系爭槍枝指向乙○○，以此加害生命、身體之事威嚇乙○○，致生危害於乙○○之安全；嗣於同日晚間11時30分許，丁○○復駕駛系爭車輛搭載艾○玉，其友人蔡聖汶另駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載賴玄中（蔡聖汶、賴玄中業經本院另以簡易判決處刑確定），並夥同蔡宜憲、林哲偉及陳翌慎（經檢察官另行處理）另行駕駛之車號00-000 0號自用小客車，共3 部車一同前往臺北市北投區薇閣中學工地前（下稱第2 現場），與丙○○、乙○○、郭弼任、甲○○、蔡育宗於該處相遇後，雙方一言不合發生爭執，丁○○、艾○玉、蔡聖汶、賴玄中、蔡宜憲、林哲偉及陳翌慎竟共同基於傷害之犯意聯絡，分別持西瓜刀、棒球棍、撞球桿或徒手毆打甲○○、乙○○，致甲○○受有臉部1 公分撕裂傷、挫傷及左手挫傷等傷害，乙○○受有臀部撕裂傷20公分長、5 公分深之傷害；期間丁○○並另單獨基於恐嚇之犯意，持系爭槍枝指向甲○○、乙○○，以此加害生命、身體之事威嚇甲○○、乙○○，致生危害於甲○○、乙○○之安全。

㈡嗣至98年3 月22日凌晨2 時25分許，由另名真實姓名年籍不詳之成年男子駕駛系爭車輛，搭載乘坐於副駕駛座之丁○○及分別乘坐於右後座、左後座之賴玄中、蔡聖汶，行經臺北市北投區石牌路2 段與裕民一路口（下稱第3 現場）時，遭由郭弼任所駕駛、搭載蔡育宗之車號0000-00 自用小客車、由林俊達所駕駛、搭載甲○○之車牌號碼0000-00 號自用小客車及由另名真實姓名年籍不詳之成年男子駕駛、搭載數名不詳成年男子之不詳車號車輛分別自兩側逼近，郭弼任、蔡育宗及上開數名不詳男子並試圖令丁○○下車理論，丁○○於混亂中為求脫身，竟又基於恐嚇之犯意，持系爭槍枝，先朝其乘坐之系爭車輛駕駛座方向射擊第1 發子彈，復朝向該車之左後車窗方向射擊第2 發子彈，再朝向郭弼任所駕駛之車號0000-00 自用小客車射擊2 發子彈（所涉毀損部分未據告訴），以此加害生命、身體之事威嚇郭弼任、蔡育宗等人，致生危害於其等之安全。嗣乙○○、郭弼任、丙○○及蔡育宗報警指認丁○○，經警於98年3 月26日策動丁○○投案，丁○○為圖卸責，先偕警在位於臺北縣○○鄉○○路0 段000 ○0 號之工廠起出其另收藏之玩具手槍1 把（經鑑定無殺傷力），向警誆稱為其上開使用之槍枝，嗣經警曉以大義，其始取出系爭槍枝投案，為警扣押，而悉上情。

二、案經丙○○、乙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定甚明。揆諸上開法文之立法意旨，在於傳聞證據因未經當事人反對詰問予以核實，原則上固應排除，惟當事人若已放棄反對詰問權，而於審判程序中表明同意該等傳聞證據得作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，得視為已有採用該等傳聞證據作為證據之同意時，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及考量證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，乃賦與上開傳聞證據經法院認為適當者，具有證據能力。經查，本判決以下引用屬於傳聞證據之供述證據及文書證據，均經檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院審理時表示同意做為證據（見本院卷第64至75頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，再經本院審酌上開證據資料製作時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告於本院準備程序及審理中均坦承全部犯行（見本院卷第30頁正面及背面、第64頁），核與共犯蔡聖汶、賴玄中、林哲偉、陳翌慎於本院準備程序中均坦承犯行之陳述相符（見本院99年度審簡字第980 號卷第35頁、第100 頁背面、第108 頁），亦與告訴人即證人丙○○、乙○○、甲○○及證人艾○玉、郭弼任、蔡育宗、林俊達、朱乾文分別於警詢、偵訊中所為之證述互核一致（見98年度他字第1024號卷【下稱他卷】第7 至31、58至64頁、98年度偵字第4629號【下稱偵卷】卷一第100 至109 、121 至127 、130 至134 、138 至143 、149 至152 、156 至163 頁、偵卷卷二第63至71、84至88、92至97、103 至106 、111 至118 、139 至145頁、偵卷卷三第19至21、53、54頁、本院98年度少調字第167 號影卷【下稱本院少調卷】卷一第60至66、78至84、87至91、95至100 、106 至109 、113 至120 、182 至185 、194 至196 頁、影卷三第60至66、78至84、87至91、95至100、106 至109 、113 至120 、182 至186 、194 至196 頁、本院99年度審簡字第980 號卷第32頁背面、第35背面、第36、88、108 頁、本院99年度訴字第257 號卷第128 頁、第213 頁背面、第214 頁），復有告訴人乙○○、丙○○、甲○○之台北榮民總醫院診斷證明書各1 紙（見偵卷卷一第128、135 、144 頁、偵卷卷二第89、98頁、本院98年度少調字第167 號影卷一第85、92、101 頁）、告訴人及證人郭弼任、乙○○、丙○○及蔡育宗在臺北市政府警察局北投分局指證犯罪嫌疑人紀錄表1 份（偵卷卷一第112 、113 、129 、136 頁、偵卷卷二第75、76、90頁、本院少調卷卷一第70、71、86、93頁）、內政部警政署刑事警察局98年9 月29日刑鑑字第0980135084號測謊鑑定書1 份（見偵卷卷三第37至42頁）、臺北市政府警察局北投分局98年7 月15日北市警投分刑字第09833890801 號函刑案現場勘查報告及所附現場勘查照片1 份（見偵卷卷二第183 至209 頁）、內政部警政署刑事警察局98年4 月15日刑紋0000000000號鑑驗書、內政部刑事警察局98年6 月16日刑醫字第0980042075號鑑驗書（見卷二第212 至213 、217 、218 頁）各1 份在卷可佐，此外，扣案之系爭槍枝（槍枝管制編號0000000000號）及警方於第3 現場查獲之彈殼4 顆、彈頭碎片2 片經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，槍枝部分係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國SIG SAUER 廠P228型，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；彈殼部分係已擊發之口徑9mm （9x19mm）制式彈殼，彈頭碎片部分係彈頭之銅包衣碎片，有該局98年4 月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、98年5 月11日刑鑑字第0980042074號鑑定書各1 份在卷可憑（見偵卷卷二第163 、164 、169頁），足徵被告自白均與事實相符，事證明確，其犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。有最高法院99年度台上字第4123號、95年度台上字第2250號判決意旨足參。查本件被告自95年間未經許可持有具殺傷力之系爭槍枝、子彈，至98年3 月26日經警查獲而行為終了，縱其間歷經95年7 月1 日刑法修正，惟尚不生新舊法比較適用之問題，先予敘明。核被告於事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有手槍及子彈罪（1 次犯行）；其於事實二、㈠所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪（2 次犯行）、刑法第277 條第1項傷害罪（1 次犯行）；其於事實二、㈡所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪（1 次犯行）。其與少年艾○玉、蔡聖汶、賴玄中、蔡宜憲、林哲偉及陳翌慎就事實二、㈠所示傷害甲○○、乙○○之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其於事實一所為持有手槍及子彈部分，乃以單一行為同時持有，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之未經許可持有手槍罪處斷。其持有手槍及子彈後，乃另行起意持以分別為事實二、㈠及㈡所示之3 次恐嚇犯行，參照前揭說明，自應予數罪併罰。其上開所犯未經許可持有手槍（1 次犯行）、傷害（1 次犯行）、恐嚇（3 次犯行）等各次犯行間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈡又按「刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法」（最高法院97年度台上字第37號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為後，兒童及少年福利法業經修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其修正全文經總統於100 年11月30日華總一義字第10000267831 號公布，於同年12月1 日施行，原兒童及少年福利法第70條第1 項之內容未有任何修正，僅改移列於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項而已，揆諸前開最高法院判決意旨，僅有條次之移列，而無關有利或不利於被告，即非屬法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年福利與權益保障法。查本件被告為事實二、㈠所示傷害甲○○、乙○○部分之犯行時，已屬年滿20歲之成年人，共犯艾○玉則係12歲以上未滿18歲少年之事實，業如前述，被告係故意與未滿18歲之少年共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告非法持有具殺傷力之系爭槍彈，且僅因友人與他人發生細故，竟持系爭槍彈恐嚇他人，並與他人結夥公然持械鬥毆，造成告訴人之身體傷害，亦嚴重影響社會秩序，且未能賠償告訴人，惟念其犯案當時年紀尚輕，血氣方剛，犯後終知坦承犯行之態度，暨其品行、手段、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查：

⒈被告為本案各次犯行後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依修正前之規定，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑之結果，原可易科罰金之刑亦不得易科罰金，則對於原欲易科罰金之受刑人難認有利；而依修正後規定，受刑人可依其意願，可選擇向檢察官提出請求定其應執行之刑，亦可選擇就原得易科罰金之罪繳納罰金，而不請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪定其應執行刑。經比較新舊法結果，因修正後之規定受刑人有選擇定應執行刑與否之權，應以修正後之規定較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用現行刑法第50條規定。

⒉又按94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日生效施行之刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此項。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」，嗣98年12月30日修正公布、99年1 月1 日生效之刑法第41條第8 項規定：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」，另98年12月30日修正公布、99年1 月1 日生效之刑法施行法第3 條之3 規定：「刑法第41條及第42條之1 之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，即對於在98年12月30日修正公布之刑法第41條第8 項規定於99年1 月1 日生效施行前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用98年12月30日修正公布之刑法第41條第8 項規定，無須為新舊法之比較適用，而對於在98年12月30日修正公布之刑法第41條第8 項施行後始裁判者，因法無明文，即應回歸刑法第2 條第1 項為新舊法之比較適用。查本件被告所犯如事實二、㈠所示之1 次傷害犯行及2 次恐嚇犯行經本院宣告之刑雖均符合易科罰金之規定，然因本院所定之執行刑已逾6 月，依被告行為時之法律，不得易科罰金，而依裁判時之法律，仍得易科罰金，經比較新舊法之結果，自以裁判時之法律對於被告較為有利。爰依現行刑法第50條、第41條第8 項之規定，分別定應執行刑如主文，並就得易科罰金部分之應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分：按被告行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱修正後刑法），依修正後刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。扣案之系爭具殺傷力槍枝屬違禁物，爰依現行刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至彈殼、彈頭碎片等物，經擊發後已不具殺傷力，均不予宣告沒收。另扣案之玩具手槍1 支，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，不具殺傷力，有該局98年4 月14日刑鑑字第0980043428號鑑驗書1 份在卷可憑（見偵卷卷二第125 頁），非屬違禁物，亦與被告本案犯行無涉，亦不予宣告沒收。至本件事實二、㈠中被告與共犯持以傷害告訴人之西瓜刀、棒球棍、撞球桿等物，並未扣案，經被告否認為其所有，亦無其他積極證據足證為被告所有，爰均不予宣告沒收。

參、不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告於前揭事實二、㈠所示98年3 月21日晚間11時10分許在第1 現場時，與艾○玉共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打丙○○，致丙○○受有右手前臂淤傷、腫脹及頭部僵硬、挫傷等傷害，因認被告另犯刑法第277 條第1項之傷害罪。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。

三、查起訴書認被告此部分係涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪，，依同法第284 條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人丙○○於本院審理中當庭撤回告訴，有105 年10月12日刑事撤回告狀1 份在卷可佐（見本院卷第82頁），依照首開說明，此部分爰逕為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條、第303 條第3 款，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第2 項、第28條、第277 條第1 項、第305 條、第38條第1 項第1款、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第50條、第51條第5 款、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 雷雯華