臺灣士林地方法院106年度審訴字第696號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第696號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

曾文忠

選任辯護人

涂文勳 律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12272 號、第13327 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前於民國（下同）103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度易字第295 號判決處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以103 年度上易字第2488號判決駁回上訴確定；又於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度易字第357 號判決處有期徒刑6 月，上訴後，經臺灣高等法院以103 年度上易字第2152號判決駁回上訴確定，上開案件，復經臺灣高等法院以104 年度聲字第1168號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定。再於104 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第1348號判決處有期徒刑8 月確定，並與前開有期徒刑1 年接續執行，於105年5 月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間並付保護管束，於105 年10月22日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案均構成累犯）。詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列為管制之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，非依法令不得販賣及轉讓，竟與綽號小谷即甲○○之成年男子（所涉違反毒品危害防制條例案件，已由檢察官另案偵辦）共同意圖營利，基於販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表所示時間、以如附表所示方式、地點，以如附表所示之價金，交付第二級毒品甲基安非他命予丁○○，而甲○○則將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命給予丙○○施用作為報酬。嗣因警方掌握販賣毒品線報，由臺灣士林地方檢察署向本院聲請對甲○○所使用之行動電話門號實施通訊監察，得悉上開販賣情事，復於106 年8 月10日12時35分許，持本院核發之106 年度聲搜字第552 號搜索票至丙○○位於新北市○○區○○○路0 巷00號0 樓住處搜索，當場並扣得丙○○所持有之吸食器1 組、甲基安非他命殘渣袋1 只及行動電話1支（ASUS廠牌、門號：0000000000號、序號：000000000000000 、000000000000000 號），並通知販賣之對象到案說明，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件被告丙○○及其辯護人爭執證人丁○○於警詢及偵查中證詞之證據能力，就證人丁○○於警詢時之證述，依上開法條之規定，自不得作為認定被告有罪之證據，惟就上開證人丁○○於檢察官偵訊時以證人身分傳訊並依法具結之部分，查無顯不可信之情況，其於檢察官訊問時具結後之證詞，自有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本院其餘引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前均未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、如附表編號1之販賣第二級毒品部分訊據被告丙○○否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊工作地點在松山，只是順道幫忙甲○○送毒品過去給在汐止的丁○○，伊的本意只是幫忙，而丁○○有時候叫伊順便跟甲○○拿，伊順便拿回來給他，伊沒有要販賣的意思，如果法律上認為伊的行為構成販賣及轉讓，伊承認，因為這件事伊確實有做云云。經查：

1.觀諸附表編號1 之通訊監察譯文編號A1-4至5 （見第13327號卷偵查卷第22頁），證人甲○○主動撥打電話予被告，該內容中告知被告：「那個阿宏要拿」，而此譯文據證人甲○○另案偵查時供稱：這是伊打電話給被告之通話，伊要被告向阿昆拿磅秤及夾鏈袋，伊向被告說「阿宏要拿」是指丁○○要伊幫他問，丁○○要拿安非他命，伊請被告將2 公克安非他命拿給丁○○，錢是請丁○○拿給被告，被告再交給伊。被告有將3,000 元交伊，時間約是106 年7 月12日下午5時57分後1 個小時伊就拿到3,000 元是被告交給伊的，伊是先拿到這3,000 元，伊才將2 克的安非他命給被告，請被告送去給丁○○等語（見本院卷第244 頁），而依證人甲○○前開供稱核與該日通訊監察譯文之內容即證人甲○○復電聯被告：「我有給你那阿宏的電話，我有抄給他啦，他會打給你」、而被告回稱：「喔，好好，我直接去跟他拿錢就對了」相符，是以被告明知證人甲○○係擁有毒品之人，而證人丁○○為購買毒品之人，渠等間有第二級毒品交易情事，仍參與該次毒品販賣，顯非僅為單純幫忙。

2.復依證人丁○○於偵查中具結證稱：106 年7 月12日丙○○先騎機車至伊住處大門附近向伊收錢離去，再騎機車將錢交給甲○○，再騎機車將安非他命交給伊云云（見第12272 號偵查卷第131 頁）；又於本院審理時具結證稱：伊與甲○○先通電話，在該處等一下，交錢出去，再等一下之後就可以拿毒品等語明確（見本院卷第180 至181 頁），益徵被告參與如附表編號1 所示交付毒品予證人丁○○並收取價款之販賣事實。

3.此外，依證人丁○○於本院審理時具結稱：伊見過被告約4次，當時伊先打電話給甲○○要買毒品安非他命，伊不太認識被告，甲○○透過被告過來跟伊拿錢，被告拿錢回去，當天晚一點，被告會再拿毒品給伊等語（見本院卷第180 頁），可知證人丁○○於交付價金予被告後，即未再與證人甲○○確認有無收到交付之款項，隨後即收到交易之毒品，綜上各情，更足以佐證被告係在證人甲○○與證人丁○○確認要購買甲基安非他命之數量、金錢後，先由被告向丁○○收取約定之價金，繼交付予甲○○後，甲○○再將丁○○購買的毒品數量，交付予被告轉送，是被告參與交付本件毒品並收取價金之構成要件行為，而與甲○○共同販賣第二級毒品明確。至公訴意旨認本次交易金額為1,000 元、數量不詳云云，然勾稽被告與證人甲○○、丁○○等人之供詞，再佐以前揭通訊監察譯文，本院認本次交易第二級毒品甲基安非他命之金額為3,000 元、重量為2 公克較為可採，附此敘明。

4.綜上所述，此部分事證明確，被告有上揭附表編號1 所示之與證人甲○○共同販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、如附表編號2之販賣第二級毒品部分訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：甲○○打電話給伊去跟丁○○拿三千元，見到甲○○之後，他又拿一包衛生紙包好的給丁○○，伊不知裡面包什麼，伊就變成幫他跑云云（見本院卷第142、143 頁）。經查：

1.依證人甲○○於另案偵訊時供稱：伊先請被告向丁○○拿3,000 元，伊於106 年7 月20日晚上8 時已經拿到3,000 元後，伊請被告將1.5 公克的安非他命交給丁○○，伊有請被告一點點安非他命，是謝謝他幫伊跑腿云云（見本院卷第245頁）；復於本院審理時具結稱：伊和丁○○合資購買4 次毒品，伊先出錢，丁○○不是當面拿錢給伊，丁○○託被告拿錢給伊，伊有託被告帶東西給丁○○，伊有告訴他裡面是安非他命；被告幫伊這些事，伊會分一點毒品給被告吸食云云（見本院卷第175 至177 頁），是證人甲○○與證人丁○○先約定交易毒品之數量、金額後，由被告先向丁○○收取價金交付予甲○○，甲○○再將第二級毒品甲基安非他命以衛生紙包裹交給被告轉送予丁○○，且被告知悉伊所交付衛生紙包裹之物確為第二級毒品至為明確，此情亦為被告於本院審理時所是認（見本院卷第258 頁），是被告前開所辯顯與事實不符，自無足採。

2.又證人丁○○於偵查中具結證述：106 年7 月20日晚上7 時30分許，被告先與伊聯絡，騎車至伊住處大門附近，向伊收錢離去，將錢交給甲○○後，再騎車將安非他命交給伊等語（見第12272 號偵查卷第131 頁）；又被告於偵查時供稱：106 年7 月20日晚上7 時30分以後，伊有與阿宏聯絡，伊有阿宏的電話號碼，伊先騎車去找阿宏，拿了甲○○說的3,000 元，再騎車去找甲○○拿安非他命，再將安非他命送去給阿宏。至於106 年7 月20日晚上8 時9 分許，電話中伊向甲○○說了，就是伊已經向阿宏收到錢，要把錢交給甲○○等情（見第12272 號偵查卷第60頁），互相勾稽渠等所言大致相符，並有該次毒品交易之通訊監察譯文編號A1－10至11在卷可佐（見第13327 號偵查卷第24頁），又證人丁○○僅為單純購買毒品之人，當無設詞誣陷被告或證人甲○○之動機，被告確實有參與交付本件毒品並收取價金之構成要件行為，而與甲○○共同販賣第二級毒品無訛。至公訴意旨認本次交易金額為1,000 元、數量不詳云云，惟勾稽被告與證人甲○○、丁○○等人之供詞，再佐以前揭通訊監察譯文，本院認本次交易第二級毒品甲基安非他命之金額為3,000 元、重量為1.5 公克較為可採，附予說明。

3.參以證人丁○○與證人甲○○間先前已有交易習慣，彼此對交易模式均有一定之共識，先由被告向丁○○收取價金，交付予甲○○後，當天晚些時候即可取得交易之第二級毒品，已如前述，是被告確有如附表編號2 所示之與證人甲○○共同販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、如附表編號3之販賣第二級毒品部分訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊並無販賣毒品，只是幫甲○○、丁○○云云。經查：

1.觀諸如附表編號3 之通訊監察譯文編號A1－12至13（見第13327 號偵查卷第25頁），該譯文中證人甲○○主動撥打電話予被告告知：「你找那誰，找阿宏」，被告回稱：「嘿，打給阿宏喔？」，證人甲○○回稱：「先給他拿錢再去？」，可知甲○○請被告先跟丁○○收取該次毒品交易的錢，再交付毒品甚明。又參以證人甲○○另案偵查時供稱：該譯文是伊與被告之間的對話，被告先去跟丁○○拿3,000 元，將錢送過來給伊，106 年7 月23日下午3 時許，是被告已經向丁○○拿到3,000 元並將交給伊，當時是在塔悠路靠麥帥二橋的地方，伊將1 克半的安非他命交給被告，請被告交給丁○○等語（見本院卷第245 頁），是以被告明知甲○○與丁○○間有第二級毒品交易，仍參與該次毒品販賣，自非僅為單純幫忙。

2.又被告於偵查時供稱：106 年7 月23日伊先去找阿宏拿錢，伊就騎車將阿宏的錢拿給甲○○；當日下午3 時49分伊打電給甲○○時，是伊已經向阿宏收到錢要將交給甲○○云云（見第12272 號偵查卷第61頁），核與證人丁○○於偵查中具結證述相符（見第12272 號偵查卷第131 頁），益徵被告確實有參與交付本件毒品並收取價金之構成要件行為，而與甲○○共同販賣第二級毒品甚明。

3.再參以證人丁○○與甲○○間先前已有交易習慣，彼此對交易模式均有一定之共識，又證人丁○○於偵查時具結證稱：106 年7 月23日被告有騎車至伊住處大門附近向伊收錢，當天晚上伊就拿到安非他命，伊記得是向甲○○買價值1,500元的安非他命等語明確（見第12272 號偵查卷第131 頁），足徵甲○○先與丁○○約定毒品交易之數量及價金，雖渠等之供述略有出入，然甲○○為擁有毒品之販售者，本可能對不特定之人為不同毒品數量及金額之交易，而有記憶混淆之可能，應以丁○○供述之交易數量及金額較可採信，本次亦係被告先向丁○○收取價金交付甲○○後，再由被告參與交付如附表編號3 之毒品予丁○○，是被告參與收取價金、交付毒品之構成要件行為，而與甲○○共同販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

四、如附表編號4之轉讓禁藥部分訊據被告否認有何轉讓禁藥之犯行，並辯稱：當時是甲○○用衛生紙包，伊不知道裡面是甲基安非他命云云（見本院卷第142 頁）。經查：

1.觀諸106 年7 月16日下午7 時50分許之通訊監察譯文編號A1-7（見第13327 號偵查卷第23頁），證人甲○○主動打電話予被告，命被告明天9 點多、10點再去找甲○○一趟，又參以證人丁○○於偵查時具結證稱：這次是甲○○請伊用的，就只有一點點安非他命，是請被告騎車帶過來，甲○○、被告都沒有向伊收錢等語（見第12272 號偵查卷第131 頁），此情亦據被告於偵查時供稱：伊與甲○○碰面是在106 年7月17日9 、10點以後的事，伊先去找甲○○拿了安非他命，伊騎車將安非他命送去給阿宏，阿宏應該是先與甲○○講好金錢，伊只是將安非他命送過去給阿宏等語（見第12272 號卷偵查第60頁），再佐以被告與甲○○先前之交易經驗，倘若該次係販賣毒品予丁○○，則應先由被告向丁○○收取價錢交付予甲○○後，再由甲○○將毒品交付被告轉交予丁○○，而該次卻係被告直接將甲○○交付之毒品轉送予丁○○後即完成，是甲○○與丁○○已先就該次交易（無償）達成共識後，再由被告將渠等約定之第二級毒品無償轉讓予丁○○，已堪認定。

2.又被告先辯稱伊不知衛生紙包裹之物為第二級毒品，復又翻異其詞供稱伊也知道衛生紙包的裡面應該是某些毒品云云，然依證人甲○○於本院審理時具結稱：被告幫伊做這些事，伊會分一點毒品給被告吸食云云（見本院卷第177 頁），此情亦為被告於警詢及偵訊之供述相符（見第12272 號偵查卷第11頁、第61頁），可知被告為甲○○轉交毒品，被告可取得無償施用第二級毒品甲基安非他命之好處，況觀以渠等之交易模式，倘被告並無利可圖，衡諸常情，豈會甘冒此一風險？又證人甲○○有將交易之毒品以衛生紙包裹交付乙情，為渠等所知悉，足認被告先前所辯伊不知該衛生紙包裹之物為毒品云云，乃臨訟卸責之詞，要無可採。

3.綜上所述，此部分事證明確，被告有如附表編號4 所示之與甲○○共同轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

五、論罪科刑之依據：

㈠按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日行政院院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號、97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。經查，被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，卻仍轉讓之，惟尚無證據證明其所轉讓之數量已逾上開應予加重其刑之數量標準，且證人丁○○，亦非屬未成年人，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可稽（見本院卷第157 頁），揆諸前開說明，被告就如附表編號4 所示之時、地轉讓甲基安非他命之犯行，仍應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

㈡核被告就如附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告與甲○○間，就如附表編號1 至3 所示之各次犯行販賣第二級毒品及如附表編號4 所示轉讓禁藥之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告於販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。被告所為如附表編號1 至4 所示4 次犯行，犯意各別，時間互殊，應予分論併罰。至辯護人為被告所犯如附表編號1 至4 所示之犯行，係基於單一犯意，於時間、地點密接，以相同手法侵害相同法益，應論以接續犯云云，然查被告所犯上開4 次犯行，均係分別起意而為之，且時間、地點亦顯然可分，已如前述，辯護人前開所辯，自無可採。又被告有如上述犯罪事實欄一所載之前科及論罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表編號1 至4 所示之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑。經查，本案警方對證人甲○○所持用之行動電話實施通訊監察，僅查悉證人甲○○販賣毒品之情事，對於被告之毒品來源並未掌握，而被告於106 年8 月10日為警查獲製作警詢之調查筆錄時即供出其毒品之來源為甲○○等情，此有臺北市政府警察局大安分局被告106 年8 月10日第1 次警詢之調查筆錄1份在卷可佐，復經本院依職權函詢臺北市政府警察局大安分局之結果，該分局回覆以：被告所供述上游甲○○涉嫌販賣毒品犯行部分，該局業於106 年12月3 日已查緝到案等情，此有該分局107 年1 月9 日北市警安分刑字第10730168900號函暨檢送之北市警安分刑字第10636389500 號刑事案件報告書1 份等在卷可佐（見本院卷第59至70頁），可知警方確因被告之供述，而查獲毒品上游即共犯甲○○，就被告所犯如附表編號1 至3 所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並均先加重後減之。

㈣次按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院102 年度臺上字第5153號判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查時均供稱伊有參與販賣及轉讓第二級毒品之行為，並承認有交付毒品、收取價金等事實，然於本院準備程序及審理時一再否認有何參與販賣及轉讓第二級毒品之犯行，或謂係僅單純幫忙證人甲○○及丁○○，伊真的不知道渠等交易云云，揆諸前揭說明，尚難認被告於審理中就此部分販賣毒品之事實為自白而有同條例第17條第2 項規定之適用，是辯護人主張此部分適用毒品危害防制條例第17條第2 項，容有誤會，併予敘明。

㈤爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，數次販賣毒品予他人，藉以取得無償施用毒品之利益，並有轉讓禁藥之行為，因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求前開己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，或無償提供他人毒品來源，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為誠有不該，惟被告僅係單純販賣交易毒品，或無償轉讓予他人，並無其他施用強暴、脅迫之不法手段等情，又考量上開犯行各次販賣毒品之交易金額、實際獲得之利益，犯罪分工交易、轉讓毒品之種類、數量，及犯罪所生之危害，暨被告為國中畢業之智識程度、離婚、從事資源回收工作之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。

三、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539 號判決意旨可供參照）。經查：被告與證人甲○○共同犯如附表編號1 至3 所示之犯行，各次所獲販毒對價分別為新臺幣（下同）3,000 元、3,000 元及1,500元，均屬犯罪所得，然均未扣案，又據被告於警詢及偵訊時均供稱伊只是幫甲○○跑腿送毒品予丁○○，並將伊向丁○○所收取各次販賣之金錢全數交給甲○○等語明確（見第12272 號偵查卷第9 至12、59至61頁），核與甲○○另案供述相符（見本院卷第245 頁），足認被告就本件上開各次販賣毒品之犯罪所得，並無共同處分權限，故就本件如附表編號1 至3 之犯罪所得均不予宣告沒收或追徵其價額。

㈡又本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第11條、刑法施行法第10條之3 第2項分別定有明文。是就刑法與特別法間關於沒收適用之法律競合，依「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法修正施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則適用特別法。是毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日施行，修正施行後之該條第1 項規定為：「犯第4 至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是依上所述，如有應依修正後毒品危害防制條例第19條規定予以沒收之情形，應直接適用各該規定。經查：

1.扣案之行動電話1 支（ASUS廠牌、門號：0000000000號、序號：000000000000000 、000000000000000 號），乃被告所有，供其本件各次犯行所用之物，業據其供承在卷，且有附表編號1 至4 各次犯行之通訊監察譯文等在卷可稽，是就如附表編號1 至3 所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各該次犯行項下宣告沒收；而如附表編號4 所示之轉讓禁藥之犯行，則應依刑法第38條第2 項前段規定於該次犯行項下宣告沒收。

2.至其餘之扣案物，則與被告本件犯行無涉，故均不予宣告沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏