臺灣士林地方法院107年度易字第678號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第678號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

李振翰

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第454 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李振翰基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月30日19時許，在新北市○○區○○路000 號3 樓A室，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月31日16時8 分許，為警持搜索票在上開住處搜索，扣得如附表編號一㈠所示第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重計6.53公克），及其所有供本件施用甲基安非他命犯行所用之如附表編號一㈡及二至六所示之物，李振翰且同意接受採尿檢驗，其尿液檢體經送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，因悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告、檢察官辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對前揭事實，於偵查、本院審理中坦認在卷，而其為警查獲時，同意接受員警採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技股份有限公司107 年2 月9 日出具之濫用藥物檢驗報告附卷足憑（臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第454 號卷第92、93頁），另扣案如附表編號一㈠所示白色透明晶體2 包（驗餘淨重計6.53公克），其中，編號072-2 白色透明晶體1 包（驗餘淨重1.01公克），另編號072-3 白色透明晶體1 包（驗餘淨重5.52公克），經鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有台北市政府警察局107 年北市鑑毒字第72號鑑定書、107 年8 月23日北市警鑑字第1076021928號函可參（本院107 年度審易字第1338號卷第100-1 、117 頁）；此外，併有被告所有，供本件施用甲基安非他命犯行所用之如附表編號一㈠及二至六所示之物扣案為憑，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

二、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢（最高法院104 年度台非字第77號判決參照）。數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題（最高法院103 年度台非字第380 號裁定參照）。刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明（最高法院107 年度台非字第235 號、108 年度台非字第5 號判決意旨參照）。查被告前於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第244 號裁定，令入勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向於96年8 月28日執行完畢出所，該次施用毒品犯行，且經台灣士林地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第783 號為不起訴處分，復於前揭觀察勒戒執行完畢後5 年內，①98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審簡字第892 號判決判處有期徒刑3 月、4 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，②99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審簡字第578 號判決判處有期徒刑6月、6 月，並定應執行有期徒刑10月確定，③99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審易字第1047號判決判處有期徒刑8 月確定，上開①②二案所處徒刑，嗣經本院以99年度聲字第1422號裁定應執行有期徒刑1 年3 月，並與③案所處徒刑，經接續執行，於101 年4 月18日縮短刑期執行完畢（①至③案之罪刑，下稱甲執行案）；④102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第455 號判決判處有期徒刑9 月，上訴後由台灣高等法院以102 年度上易字第2358號判決駁回上訴確定，⑤102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第1149號判決判處有期徒刑9 月，上訴後由臺灣高等法院以102 年度上易字第2445號判決駁回上訴確定，⑥102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第258 號判決判處有期徒刑9 月，上訴後撤回上訴確定，⑦102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審易字第2462號判決判處有期徒刑9 月確定，⑧102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第2363號判決判處有期徒刑10月確定，⑨102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第2296號判決判處有期徒刑9 月確定，上開④至⑨各案所處之刑，嗣經本院於104 年5月11日以104 年度聲字第671 號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下稱乙執行案，檢察官並重新換發指揮書，刑期起算日102 年10月21日，指揮書執畢日106 年8 月5 日），於105年9 月12日因縮短刑期假釋出監併付保護管束後，經撤銷假釋，應執行殘刑9 月4 日各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告上開甲執行案所示之罪刑在101 年4 月18日縮短刑期執行完畢後，距離被告107 年1 月30日再為本案犯行時間，已逾5 年，此部分自不構成累犯；而前開乙執行案所示各案之罪刑，既經本院以104 年度聲字第671 號裁定應執行有期徒刑4 年，而僅有一個應執行刑，於該執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑原不發生執行完畢之情，況被告之上開假釋嗣更經撤銷而須執行殘刑，是其乙執行案所處徒刑，自尚未執行完畢，亦無由構成累犯。準此，被告本案犯行，與刑法累犯規定要件未合，無從依刑法第47條第1 項規定加重其刑，起訴意旨認被告本案犯行構成累犯，容有誤會，併此敘明。

㈢毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院107 年度台上字第1742號判決參照）。茲被告雖稱業於警詢指訴甲基安非他命來源為張俊鴻、徐志銘，而使檢警得據以追查偵辦，並聲請傳喚林思妤、宋鴻智證明張俊鴻、徐志銘確為其毒品上游云云，惟台灣士林地方檢察署並未因被告之供述而查獲被告所指稱之上游張俊鴻、徐志銘，有台灣士林地方檢察署107 年10月30日士檢貴紀107 毒偵454 字第1079052298號函可稽（本院易字卷第65頁）；又台北市政府警察局內湖分局以107 年聲監字第82號通訊監察書，對徐志銘名下行動電話0000000000號在107 年3 月12日10時起至同年4 月10日10時止執行通訊監察，未發現販賣毒品事實，另張俊鴻部分身分尚未明確，無法聲請通訊監察等情，亦有台北市政府警察局內湖分局107 年11月5 日北市警內分刑字第1076017723號函可憑（本院易字卷第73頁），是調查或偵查犯罪之公務員並未因被告於警詢、偵訊時之供述而查獲本案毒品來源。而法院既非犯罪偵查機關，自無從追查張俊鴻、徐志銘有無販賣毒品予被告，被告聲請傳喚林思妤、宋鴻智，核無必要，且實際上亦未查獲其他正犯或共犯，已如前述，被告此部分自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。查被告另稱業於偵查中供出毒品來源實為翁建成，並聲請傳喚林思妤證明翁建成確為其毒品上游云云，然被告固指稱毒品來源由翁建成提供，台北市政府警察局內湖分局且於107 年8 月2 日以北市警內分刑字第10760063320 號刑事案件報告書，移送翁建成涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命犯嫌，然該案翁建成所涉販賣毒品之對象均無李振翰乙節，有台北市政府警察局內湖分局107 年11月20日北市警內分刑字第1076019331號函（見本院易字卷第105 頁）暨該函所附刑事案件報告書可參（見本院易字卷尾牛皮紙袋）。又被告於偵查中向台灣士林地方檢察署檢察官供稱毒品來源為翁建成部分，嗣因管轄因素，翁建成所涉違反毒品危害防制條例案件，移由台灣新北地方檢察署接續偵辦，並由金門縣警察局金城分局另案調查中，惟經警調查後，翁建成部分，因證據不足而未移送等情，有台灣士林地方檢察署107 年11月15日士檢貴紀107 毒偵654 字第1079055481號函、台灣新北地方檢察署107 年11月27日新北檢兆群107 偵28417 字第1079002853號函、本院108年1 月25日公務電話記錄可憑（本院易字卷第93、115 、149 頁），是調查或偵查犯罪之公務員並未因被告前揭偵訊供述查獲本案毒品來源，而法院非犯罪偵查機關，無從追查翁建成有無販賣毒品予被告，被告聲請傳喚林思妤，並無必要，且實際上亦未查獲其他正犯或共犯，均如前述，被告此部分自亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，均併敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品犯行，經觀察勒戒、入監執行，猶為本案犯行戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡其犯罪動機、目的、手段，自陳國中畢業之智識程度、犯罪後坦承犯行之態度及其家庭、經濟狀況（見本院易字卷第159 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠扣案如附表編號一㈠所示第二級毒品甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重6.53公克）為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬。盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至鑑驗時採樣之甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號一㈡及二至六所示之物，均係被告所有，供其本案施用第二級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。

刑事第七庭法 官 陳 明 偉