最高法院一○三年度台非字第三八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李順億

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十九年十月十八日第一審確定判決（九十九年度訴字第一四二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度毒偵緝字第二六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、經查本件被告於民國八十八年間，因施用毒品，分別經台灣台北地方法院裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，先後經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。八十九年間又因施用毒品，經台灣新竹地方法院裁定強制戒治，並以八十九年度易字第九三○號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年八月三日強制戒治期滿。復於九十年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十年度簡字第四二八五號判決判處有期徒刑六月確定；另於九十一年五月間，又因施用毒品案件經同法院以九十二年度易字第九五號判決判處有期徒刑八月，嗣經台灣高等法院以九十二年度上易字第九六○號判決駁回上訴而確定，嗣於九十三年五月十五日因縮刑期滿執行完畢，翌（十六）日出監。又於九十五年間，因贓物案件經台灣新北地方法院以九十五年度簡字第五三五九號判決判處有期徒刑三月；再因毒品案件經同院以九十五年度訴字第八九八號判決分別判處有期徒刑九月、九月，並定應執行有期徒刑一年四月確定；復因毒品案件經台灣台北地方法院以九十五年度訴字第一二○一號判決分別判處有期徒刑十月、十月，並定應執行有期徒刑一年六月，嗣經台灣高等法院以九十六年度（上）訴字第一九六三號判決駁回上訴確定，經台灣高等法院以九十六年度聲減字第三二○五裁定減刑並定應執行刑一年五月確定。嗣又因毒品案件經台灣新北地方法院以九十六年度訴字第二二七九號判決判處有期徒刑一年、十月，各減為有期徒刑六月、五月及定應執行有期徒刑十月確定。再於九十六年間因違反藥事法案件，經同院以九十六年度訴字第二五八七號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定；後又因毒品案件再經同院以九十六年度訴字第六六六號判決判處有期徒刑八月、四月，各減為有期徒刑四月、二月及定應執行刑六月確定，前述二案並經同院以九十七年度聲字第一六八六號裁定應執行刑有期徒刑九月確定。上揭各罪經接續執行，於九十八年六月二十四日縮短刑期假釋並交付保護管束出監。惟被告於九十八年十一月間，因犯毒品案件，又經台灣台北地方法院以九十九年度簡字第三六六號判決判處有期徒刑五月確定，而於九十九年四月十六日遭撤銷前揭假釋並執行殘刑五月十六日，仍接續執行中，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查，而本件被告因毒品案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵緝字第二六三號案件提起公訴，並由台灣台北地方法院以九十九年度訴字第一四二三號判決，認被告前開假釋案件，係於九十八年十二月十日保護管束期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論，因認被告係於執行完畢後五年內再犯本案，而對被告論以累犯，並加重其刑，判處罪刑確定。然被告業經撤銷假釋已如前述，是本件被告並不構成累犯，揆諸前揭規定及說明，原判決自有調查職責未盡及判決適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。查㈠、被告前因贓物案件，經台灣新北地方法院（即前台灣板橋地方法院，下稱新北地方法院）以九十五年度簡字第五三五九號刑事判決判處有期徒刑三月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第一七二四號刑事裁定減為有期徒刑一月又十五日（下稱乙案）。㈡、因毒品案件，經新北地方法院以九十五年度訴字第八九八號刑事判決判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年四月確定，嗣又以九十六年度聲減字第一七二四號刑事裁定減為有期徒刑四月又十五日、四月又十五日；另因毒品案件經台灣台北地方法院（下稱台北地方法院）以九十五年度訴字第一二○一號刑事判決判處有期徒刑十月、十月，應執行有期徒刑一年六月，後經台灣高等法院以九十六年度上訴字第一九六三號刑事判決駁回上訴確定，該院又以九十六年度聲減字第三二○五號刑事裁定，將上開二罪，均減為有期徒刑五月、五月，並與上述新北地方法院九十六年度聲減字第一七二四號刑事裁定所減有期徒刑四月又十五日、四月又十五日二罪，定應執行刑為有期徒刑一年五月確定（下稱甲案）。㈢、因毒品案件經新北地方法院以九十六年度訴字第二二七九號刑事判決判處有期徒刑一年、十月，減為有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑十月確定（下稱丙案）。㈣、因藥事法案件經新北地方法院以九十六年度訴字第二五八七號刑事判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定；及因毒品案件經該院以九十六年度訴字第六六六號刑事判決判處有期徒刑八月、四月、四月，減為有期徒刑四月、二月、二月，應執行有期徒刑六月確定；上開四罪，復經該院以九十七年度聲字第一六八六號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑九月確定（下稱丁案）。上開四案經接續執行，甲案之刑期自九十五年十二月二十日起至九十七年五月十九日止，乙案之刑期自九十七年五月二十日起至同年七月四日止，丙案之刑期自九十七年七月五日起至九十八年五月四日止，丁案之刑期九十八年五月五日起至九十九年二月四日止。嗣經合併計算其最低應執行期間後，於九十八年六月二十四日假釋，所餘刑期經縮短後原應至九十八年十二月十日屆滿。惟被告於假釋期間再犯毒品案件，經台北地方法院以九十九年度簡字第三六六號刑事判決判處有期徒刑三月、三月，應執行有期徒刑五月確定，上開假釋亦經法務部撤銷，殘餘刑期五月又十六日，自九十九年八月十七日至一○○年二月一日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告所受上述甲、乙、丙三案徒刑之執行，於九十八年六月二十四日假釋時，依原定之刑期，已分別於九十七年五月十九日（甲案）、九十七年七月四日（乙案）、九十八年五月四日（丙案）執行期滿，依前揭說明，均應認為已執行完畢。而被告於甲、乙、丙案徒刑執行完畢後之五年內，於九十九年六月十九、二十日再犯本件之施用第一、二級毒品罪，自應以累犯論。原判決依刑法第四十七條第一項前段累犯規定對被告加重其刑，其關於被告何以成立累犯部分之說明雖未完足，然仍無適用法則不當之違法情形可言。非常上訴意旨指稱原判決違法云云，尚屬誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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