臺灣士林地方法院107年度訴字第86號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第86號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

林冠宇

選任辯護人

許瑞榮律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第17525號、107年度偵字第2284號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林冠宇明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，使用暱稱「賴來來」以網路通訊軟體微信（下稱微信），分別為下列之犯行：

(一)於如附表一各編號所示之時間，在不詳地點，透過微信與李浩瑀聯繫談妥交易愷他命之條件後，將如附表一各編號所示金額價值之第三級毒品愷他命包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至李浩瑀指定之地點由其收受，李浩瑀再自其所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款如附表一各編號所示之金額，至林冠宇所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內，林冠宇以此方式販賣第三級毒品愷他命予李浩瑀共12次。

(二)於如附表二各編號所示之時間，在不詳地點，透過微信與葉俊廷聯繫談妥交易愷他命之條件後，將如附表二各編號所示金額價值之第三級毒品愷他命包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至葉俊廷指定、位在新北市淡水區之地點由其收受，葉俊廷再自其所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款如附表二各編號所示之金額，至林冠宇所有之上開帳戶內，林冠宇以此方式販賣第三級毒品愷他命予葉俊廷共3次。又於民國106年8月2日23時50分，林冠宇透過微信與葉俊廷聯繫後，旋在新北市三重區某處販賣第三級毒品愷他命1公克予葉俊廷，並收受葉俊廷所交付之價金新臺幣（下同）1,500元。

(三)於106年10月24日14時42分前某時，在不詳地點，透過微信與陳佩茹談妥交易愷他命之條件後，將價值1,800元之第三級毒品愷他命包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至陳佩茹指定、位在新北市土城區裕民路114巷口之玉山銀行附近由其收受，林冠宇以此方式將第三級毒品愷他命販賣予陳佩茹1次。嗣因陳佩茹自該計程車司機取得上開紙盒後，為警盤查，經陳佩茹同意開啟該紙盒供員警檢視，當場扣得愷他命1包（淨重0.7555公克），後陳佩茹仍自其所有之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶匯款1,800元至林冠宇所有之上開帳戶內。

(四)於106年11月10日10時47分許，在不詳地點，透過微信與林宜澄聯繫並談妥以3,000元出售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包5包後，林宜澄即自其所有之中國信託商業銀行帳號匯款3,000元至林冠宇所有之上開帳戶內，林冠宇則將價值3,000元之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包5包包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至林宜澄指定、位在新北市中和區之地點，林冠宇以此方式將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮販賣予林宜澄。嗣因林宜澄委由友人劉政凱代為取貨，劉政凱因形跡可疑而遭警攔查，當場扣得上開毒品咖啡包5包（淨重36.1872公克）。

(五)林冠宇基於販賣第三級毒品之營利犯意，於106年11月29日凌晨1時許，在桃園市平鎮區某處，向綽號「小雨」之葉峻宇（所涉違反毒品危害防制條例部分，現由臺灣桃園地方法院107年度訴字第526號審理中），以15萬元販入附表三編號1、2所示之含第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包201包、第三級毒品愷他命18包（起訴書雖載19包，惟其中1包未驗出第三級毒品愷他命之成分，詳附表三編號3備註欄，應予更正）而持有之，藏放在新北市○○區○○街0巷00號3樓租屋處內，伺機販賣予不特定人以營利。嗣於同日9時36分許，未及出售上開第三級毒品，即經警方持本院核發之搜索票，至林冠宇上開租屋處執行搜索，當場扣得附表三所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府刑事警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理程序均表示同意作為證據（本院卷二第79頁至第82頁、第104 頁至第105 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告林冠宇於警詢、偵查、本院羈押庭及審理時坦承不諱（士林地檢署106年度偵字第17525號卷一《下稱偵卷一》第10頁至第18頁、同卷二《下稱偵卷二》第266頁至第272頁、第280頁至第284頁、本院卷一第36頁、卷二第38頁、第102頁），核與證人劉政凱於警詢、證人李浩瑀、葉俊廷、陳佩茹、林易昀、黃筱珺、楊閔翔於警詢及偵查中之證述情節相符（偵卷一第148頁至第153頁、第177頁至第182 頁、第197 頁至第202 頁、第213 頁至第223 頁、第256 頁至第260 頁、第263 頁至第266 頁、第268 頁至第271 頁、偵卷二第36頁至第42頁、第69頁至第72頁、第109頁至第113 頁、士林地檢署106 年度偵字第17525 號卷三《下稱偵卷三》第32頁至第34頁），並有本院106 年聲搜字第822 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信託商業銀行股份有限公司106年10月31日中信銀字第106224839147470 號函及所附被告上開帳戶開戶資料及存款交易明細、106 年11月9 日中信銀字第106224839151428 號函及所附李浩瑀上開帳戶開戶資料及存款交易明細、106 年12月14日中信銀字第106224839165188 號函及所附被告上開帳戶存款交易明細及台幣活期存款整合對帳單、臺北榮民總醫院中華民國106 年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書、葉俊廷所有中國信託銀行大直分行帳號000000000000帳戶之存摺封面、內頁、金融卡正反面及交易明細各1 份、員警蒐證被告於106 年8 月27日、同年10月24日、同年11月10日交予不知情之計程車司機裝有第三級毒品之紙盒外觀照片3 張、臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心現場勘查畫面59張、被告持用門號0000000000行動電話即微信暱稱「賴來來」與林宜澄即微信暱稱「cheng 」之對話紀錄翻拍照片13張、被告提供購毒地址及現場勘查照片3 張、被告繪製購毒地點之平面圖1 紙、搜索現場畫面截圖3 張、扣案毒品照片22張、葉俊廷提供被告即微信暱稱「賴來來」之聯絡人資訊及微信對話截圖6 張、陳佩茹遭查獲現場及查獲物品照片11張、陳佩茹提供被告即微信暱稱「賴來來」之聯絡人資訊及微信對話紀錄翻拍照片4 張、劉政凱提供林宜澄即微信暱稱「cheng 」之聯絡人資訊及微信對話紀錄翻拍照片14張、劉政凱遭查獲毒品現場相關照片38張、劉政凱手機不明交易紀錄、超商監視器畫面翻拍照片7 張存卷可稽（偵卷一第29頁至第51頁、第65頁至第74頁、第76頁至第80頁、第163 頁至第165 頁、第173 頁至第176 頁、第203 頁至第212 頁、第224 頁至第254 頁、偵卷二第210 頁至第225 頁、第229 頁至第259 頁、偵卷三第16頁至第21頁、第73頁、第75頁），並有附表三所示之物扣案可佐，又扣案附表三編號1 、2 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局鑑識科以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定後，認送鑑定上開鑑定物品，將各該項物品取少量鑑定後（關於剩餘數量及包裝，均如各編號所載），分別檢出如附表三編號1 、2 備註欄所示之第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、愷他命等成分，有該局107 年1 月4 日刑鑑字第1068026434號鑑定書、同年月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可徵（偵卷三第53頁至第54頁、第62頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人即購毒者李浩瑀、葉俊廷、陳佩茹、林宜澄無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，再被告自承其每次販賣予上開購毒者，可獲利約500元，於106年11月29日所購入之第三級毒品，若販出1公克可獲利100至200元（本院卷二第103頁至第104頁），足認被告販賣第三級毒品予李浩瑀12次、葉俊廷4次、陳佩茹及林宜澄各1次及販賣第三級毒品未遂之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)法律之適用

1、犯罪事實一（一）至（四）部分核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。因被告各次販賣第三級毒品之數量，無證據證明已達毒品危害防制條例第11條第5 項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20公克，被告販賣前持有第三級毒品之行為即非屬犯罪行為，毋庸論以吸收關係，附此敘明。被告利用不知情之計程車司機（除犯罪事實一《二》後段），交付毒品之行為，係屬間接正犯。

2、犯罪事實一（五）部分 按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告供稱：扣案之第三級毒品是我106年11月29日凌晨向小雨購買，準備要賣，1公克賺100、200元等語（本院卷二第102頁至第104頁），而被告購入毒品後，旋即於同日9時36分許遭查獲，顯然其係意圖販賣而購入毒品，未及售出即為警查獲，故核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，且與意圖販賣而持有第三級毒品之間，有法規競合關係，應論以販賣第三級毒品未遂。被告持有第三級毒品純質淨重逾量之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之犯行所吸收，不另論罪。又被告購入毒品並於販賣前持有之，乃為伺機出售之用，應認出於單一犯意，故其因此購入並持有如附表三編號1、2所示不同種類之第三級毒品，乃實質上一罪。

(二)被告所犯販賣第三級毒品罪（共18罪）、販賣第三級毒品未遂罪，犯罪時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，所犯各罪應予分論併罰。

(三)被告於犯罪事實一（五）已著手於販賣毒品行為而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

(四)供出上游之減免

1、毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

2、被告於警詢及偵查即供稱其於犯罪事實一（五）之毒品來源係葉峻宇等語，此部分經臺灣桃園地方檢察署檢察官依據其供述而查獲起訴，現由臺灣桃園地方法院以107年度訴字第526號審理，有該署107年5月15日桃檢坤溫106偵30435字第046985號函、106年度偵字第30435號起訴書、葉峻宇之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（本院卷一第95頁、卷二第13頁至第21頁），是就被告本次販賣第三級毒品未遂罪，應前揭規定，減輕其刑，並依法遞減之。至被告所犯之18次販賣第三級毒品犯行時間均在106年11月29日前，業經認定如前，兩者無直接關聯，揆諸前揭說明，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自無該條項減刑規定適用。

(五)自白之減免

1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號判決意旨參照）。

2、被告就犯罪事實一（三）至（五）之犯行，均於偵查及審判中自白在案，應皆依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並就犯罪事實一（五）部分依法遞減之。

3、被告於警詢對於員警詢問：「你是否於106年11月6、7月至今以你微信通訊軟體『賴來來』帳號與林宜澄、陳佩茹、李浩瑀、葉俊廷等不特定多數藥腳聯絡販買毒品事宜，你再將渠等藥腳所要購買之毒品種類、數量置於紙盒內，於紙盒上書寫收件之地址與聯絡電話，再以不知情之計程車司機按地址送件予渠等藥腳，由渠等藥腳支付計程車資，渠等藥腳收件後，再匯款至你所提供之中國信託商業銀行000-000000000000帳號支付購毒款項？」，稱：「是的沒錯」等語（偵卷一第17頁）；後於本院羈押庭中對於羈押聲請書及移送書所載犯罪事實均表承認，並稱對於李浩瑀、葉俊廷兩位目前沒什麼印象，但如果有匯錢給其之紀錄，應該是有毒品交易等語（偵卷二第281頁），足徵被告於偵查中曾概括坦承販賣第三級毒品予李浩瑀、葉俊廷，雖其事後於偵查中翻異其詞，仍應認其曾於偵查階段自白犯罪事實一（一）、（二）之犯行，後被告於審判中亦自白此部分犯行，自皆依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

(六)顯可憫恕之減輕其刑按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯各次販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且販賣第三級毒品未遂犯行另經同條第1項、刑法第25條第2項遞減其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，且被告於本案販賣第三級毒品之次數共18次，金額最高達6,300元，且為警查獲未及販賣之驗前純質淨重41.97公克之氯乙基卡西酮、驗前總純質淨重約104.70公克之愷他命，客觀上顯難以引起一般人同情，復依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時之犯罪情狀，有何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，自無再依刑法第59條規定予以酌減之餘地，附此敘明。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，且其中附表一編號2、4、附表二編號2所販賣之金額非微，被告自當受嚴厲之非難；兼衡其於偵查中概括坦承犯罪事實一（一）、（二）犯行，後否認此部分犯行，再於本院中坦承，及就其他犯行始終坦承，並配合警方追緝毒品上游，犯後態度尚屬良好，復其於本案前僅有因詐欺案件經法院科處拘役之刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（本院卷二第7 頁至第10頁），暨衡其自陳為賺取獲利之犯罪動機、目的、自幼父母離異，高中時起即獨立生活，未婚，現與母親同住之家庭狀況，高中畢業之教育程度，現於飯店任職，月收入約3 萬2,000 元之經濟狀況（本院卷二第106 頁、第107 頁），並有戶籍謄本、員工在職證明書各1 紙存卷可查（本院卷一第69頁、卷二第123 頁）等一切情狀，各量處如附表一、二、四各編號「主文欄」所示之刑，另考量被告所為上揭犯行，犯罪時間相近，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白犯行，有效節省司法資源，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

(一)查被告就犯罪事實一（一）至（四）販賣第三級毒品犯行，向各該購毒者所收取之對價，均屬其犯罪所得，上開犯罪所得，其中2萬元經警查扣（即扣案附表三編號10之現金4萬8,800元中的2萬元部分），已據被告於審理時陳明在卷（本院卷二第84頁），而被告犯罪事實一（一）附表一編號9至12、（二）附表二編號3、（三）、（四）犯行時間，最為接近其為警查獲時間（106年11月29日），應認上開7次犯行之犯罪所得（除附表一編號9之500元外）已扣案，於該等罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，其餘未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（而其餘扣案現金2萬8,800元，應可供追徵被告應予沒收之犯罪所得）。

(二)扣案之附表三編號8所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有與本案購毒者聯繫毒品交易事宜使用；附表三編號4所示之物係被告所有提領本案購毒者所匯款項之用（除犯罪事實一《二》後段為現金交易）；附表三編號5至7所示之物，係被告所有供秤重、分裝及包裝第三級毒品之用，業據被告供明在卷（本院卷二第84頁），可認均係被告所有供犯犯罪事實一（一）至（四）販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下分別宣告沒收。

(三)扣案之附表三編號1、2所示之第三級毒品，為被告未及售出之咖啡包及愷他命，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，併同無法完全析離之包裝袋，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收，併此敘明。

(四)至扣案之附表三編號3、9、11所示之物，非屬違禁物，又無證據證明與被告本案所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收，併予敘明。

(五)被告所犯本案犯行固有宣告多數沒收、追徵之情形，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官陳貞卉到庭執行職務。