臺灣士林地方法院108年度智訴字第2號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度智訴字第2號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

辛順德

選任辯護人

林彥苹律師（法律扶助律師）

上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第937 號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛順德前係址設新北市○○區○○街000 巷0 弄0 號1 樓「鵬翔生物科技有限公司」（下稱鵬翔公司）之負責人，明知藥錠上印有「STILNOX 」（使蒂諾斯）之安眠處方用藥（下稱本案藥品），係法商賽諾菲（Sanofi）公司（下稱賽諾菲公司）所生產之藥品，而「STILNOX 」商標，已經賽諾菲公司前身即法商辛達拉勃（Synthelabo）公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱智財局）註冊取得商標權（註冊號00000000號），使用於中西藥品、藥劑，權利期間至民國105 年4 月15日，且該商標權人所生產製造之本案藥品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，如未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得明知為仿冒上開商標之商品而販賣；又明知本案藥品係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為第4 級管制藥品，而未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得轉讓。詎辛順德明知其自不詳友人處取得標示有「STILNOX 」商標之仿冒商標散狀藥錠，係未經上開商標權人即賽諾菲公司同意或授權，而擅自生產或製造之偽藥，且內含成分乃「Norfludiazepam」，而非真品之成分「ZOLPIDEM（佐沛眠）」，並無幫助睡眠之藥效，竟仍基於轉讓偽藥及幫助販賣仿冒商標商品之犯意，於98年10月1 日至98年10月20日前之某日，將每包10顆之上開仿冒商標散狀藥錠，共計20包，無償轉讓交予在臺北市○○區○○○路0 段00號開設「安泰藥師藥局」（下稱安泰藥局）之藥師姚添偉（所涉違反藥事法等罪，業經判處罪刑確定），供姚添偉試用或試賣予消費者使用。姚添偉取得上開仿冒商標散狀藥錠之偽藥後，即以每顆新臺幣（下同）15元之價格，先後3 次在其所開設之安泰藥局內販賣予不詳顧客。嗣經臺北市政府衛生局因接獲檢舉，而於98年10月20日派員至安泰藥局稽查，當場在陳列架上起出散裝之仿冒「STILNOX 」商標偽藥藥錠11包（共110 顆，經檢驗後餘103 顆）而查獲。

二、案經賽諾菲公司告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件資以認定事實之所有被告辛順德以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第102 至108 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據乃屬適當；又所有援用之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於前開犯罪事實，坦承不諱（見本院卷第96、110 頁），核與證人姚添偉（見本院卷第98至101 頁，101 年度偵字第9620號卷〈下稱偵9620卷〉第9 至11頁，102 年度他字第4107號卷〈下稱他4107卷〉第35至40、82至83頁，101 年度審智訴字第17號卷〈下稱審智訴17卷〉第10至11、13至14、18至20頁，智慧財產法院102 年度刑智上訴字第13號卷〈下稱刑智上訴13卷〉第31至36、63至70頁，107 年度偵緝字第937 號卷〈下稱偵緝937 卷〉第58至60頁）、證人即時任臺北市政府衛生局衛生稽查員劉佳萍（見98年度他字第4067號卷〈下稱他4067卷〉第17至19頁，他4107卷第32至33頁）所述情節相符，並有智財局商標資料檢索服務註冊部查詢結果明細（見偵緝937 卷第70至73頁）、臺北市政府衛生局調查紀錄表（見他4067卷第3 頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年11月16日藥檢壹字第0980023072號函所附檢驗報告書（同上卷第4 至5 頁）、行政院衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料（見他4107卷第44頁）、臺北市政府衛生局98年10月20日藥物、化妝品、食品檢查現場紀錄表（見他4067卷第6 頁）、行政院衛生署管制藥品管理局98年10月23日管檢字第0980010720號鑑定書（同上卷第9 頁）、扣押物品清單1 紙（同上卷第14頁及其背面）、安泰藥局現場照片10張（同上卷第27至31頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月5 日FDA 風字第0990004217號函及所附行政院衛生署藥品許可證查詢網站畫面（見審智訴17卷第15頁及其背面）、本院101 年度審智訴字第17號刑事判決書及智慧財產法院102 年度刑智上訴字第13號刑事判決書（見他4107卷第14至25頁）、鵬翔公司之公司登記資料（同上卷第41頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年11月16日藥檢壹字第0980023072號函所附檢驗報告書（同上卷第42、43頁）在卷可按，復經本院調閱姚添偉於本院另案101 年度審智訴字第17號被訴違反商標法等案件（下稱前案）之偵查、審判、上訴及執行等全部卷宗核實無訛。

三、又按對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者，即屬刑法上之幫助犯。本件被告雖無償轉讓上開仿冒「STILNOX 」商標之偽藥予藥師姚添偉，使其得在所開設之安泰藥局內販售予消費者使用，而遂行非法販賣侵害商標權之商品罪行，但被告供稱：本件仿冒「STILNOX 」商標之偽藥20包，是朋友給我的，我拿給姚添偉試用，姚添偉應該是會賣，我沒有拿什麼好處，是先無償轉讓給姚添偉試用，如果效果好，以後還會繼續拿這個藥，我再跟我朋友拿（見本院卷第110 、111 頁）等語，核與證人姚添偉證稱：本件偽藥是被告給我試用的，可能是我使用，也可能賣給消費者使用，我後來販售的錢，沒有轉交給被告，因為這是試用品，是無償的（見本院卷第98、99頁）等語相符，可徵本案仿冒商標之偽藥，乃係被告為使姚添偉將來有向其進貨之可能，而無償提供轉讓樣品予姚添偉試用或試賣，其本身並未從事販賣仿冒商標商品構成要件之行為，且亦非係基於自己要販賣之意思而交予姚添偉實施。此外，卷內亦無其他證據足以證明被告係以自己實施販賣仿冒商標商品犯罪之意思，或與他人為販賣仿冒商標商品犯罪之犯意聯絡，應認被告係基於幫助之意思，為他人之販賣仿冒商標商品犯行提供助力，為非法販賣侵害商標權之商品罪之幫助犯。

四、綜上所述，足認被告前揭任意自白與事實相符，可以採信。是其犯行事證明確，應予論科。

五、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查：

⒈被告行為後，商標法業於100 年6 月29日修正公布全文111條，並自101 年7 月1 日生效施行。修正前商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」，嗣移列並修正為第97條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」。其法定刑雖未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第1 項至第4 項參照）。修正後之法律對於被告既無較為有利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前商標法第82條規定處斷。

⒉又被告行為後，藥事法業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日生效施行，其中藥事法第83條第1 項原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，乃修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後藥事法第83條第1 項規定提高其罰金刑之刑度，自以行為時法即修正前之規定有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。

㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，及刑法第30條第1 項前段、修正前商標法第82條之幫助非法販賣侵害商標權之商品罪。依起訴書意旨，起訴疏漏未引用幫助犯修正前商標法第82條之罪名，應予更正，且本院於審理時以諭知上開罪名，並無影響被告之防禦權。又被告以轉讓本案仿冒「STIL NOX」商標之偽藥之一次幫助行為，同時幫助姚添偉先後3 次將該仿冒商標之偽藥販賣予顧客使用，係一行為而觸犯數個幫助非法販賣侵害商標權之商品罪，為想像競合犯，應從一幫助非法販賣侵害商標權之商品罪論斷。再被告以一轉讓仿冒「STILNOX 」商標之偽藥行為，同時觸犯轉讓偽藥、幫助非法販賣侵害商標權之商品罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓偽藥罪處斷。

㈢爰審酌被告為經營西藥批發、零售之公司負責人，此有鵬翔公司之公司登記資料（見他4107卷第41頁）附卷可按，竟不思正當經營，而貪圖利益，罔顧社會大眾身體健康，轉讓偽藥予藥師藥局，供其試用或試賣，冀圖將來由藥局向其進貨行銷不特定民眾，又其轉讓仿冒商標之偽藥，幫助藥師得以販賣侵害告訴人公司商標權之商品，危害告訴人公司之商譽，所為實值非難，惟念及被告犯後終能坦認犯行，雖未能與告訴人公司達成和解，惟告訴人公司業於前案中自姚添偉獲20萬元之賠償（參刑智上訴13卷第49頁匯款收執聯），被告僅止幫助侵害商標權之角色，所轉讓之偽藥經檢驗所含成分非管制藥品或毒品，並酌其轉讓偽藥之數量非鉅、次數僅有1 次，犯罪所生之危害，及其本件犯罪尚無獲利情形，與其自陳為藥專肄業之智識程度、前於骨科任職復健師，現因另案違反藥事法案件執行中，已婚，有1 名成年子女之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又被告所犯轉讓偽藥之罪行，其最重本刑既係「7 年以下有期徒刑」，自無刑法第41條第1 項有關易科罰金規定之適用，即無庸諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

六、至本件臺北市政府衛生局稽查人員所查扣之「STILNOX （使蒂諾斯）」藥錠11包（共110 顆），固均係仿冒商標之商品，惟其中7 顆業經鑑驗用罄而已滅失，所餘103 顆亦於姚添偉被訴之前案，經法院宣告沒收確定後，由檢察官執行沒收銷燬完畢，此有智慧財產法院102 年度刑智上訴字第13號刑事判決書，及檢察官扣押（沒收）物品處分命令（見102 年度執從字第781 號卷第5 頁）在卷可稽，併已滅失，乃均無庸再為沒收之諭知，併此指明。

七、公訴意旨另略謂：被告於本件轉讓偽藥之同時，明知其取得之散狀藥錠（藥錠上標示有「STILNOX 」商標），係未經商標權人即告訴人公司同意或授權而擅自生產或製造之偽藥，仍基於明知未經商標權人之同意或授權，在同一或類似商品上使用相同或近似商標圖樣之犯意，將每包10顆之散狀藥錠（共計20包），交付安泰藥局之姚添偉在藥局內販賣予不特定之顧客，因認被告併涉有修正前商標法第81條第1 款之侵害商標權（於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者）罪嫌云云。惟按依修正前商標法第6 條規定「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」。本件檢察官固舉臺灣士林地方檢察署檢察官99年度偵字第14779 等號起訴書（見他4107卷第53至70頁）為憑，主張被告曾有製造偽藥之犯行而經檢察官提起公訴之情形，然依該起訴書犯罪事實欄之記載，被告遭起訴之製造偽藥行為，係將含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分之減肥藥與其他食品原物料混合後製成產品，以及將含有「Tadalafil 」西藥成分之壯陽藥與其他食品原物料混合後製成產品，並未見有製造類如本件仿冒商標藥錠之情，而被告堅詞辯稱：本案仿冒商標之偽藥是朋友給我的，我不是製造人，我跟朋友拿來時，上面就有「STILNOX 」商標了（見本院卷第110 至112 頁）等語，證人姚添偉則證稱：我沒有問被告本案偽藥的來源，因為他是廠商，我們就認定他是經銷者或經手者（見本院卷第99頁）等語，此外，卷內復無其他事證足以憑認被告有在本案藥錠上為標示「STILNOX 」商標之使用行為，或其與為標示之人間具有犯意聯絡，自難徒執上開起訴書之記載，即率爾認定被告必有未經授權而使用「STILNOX 」商標之侵害商標權犯行，自不能遽以修正前商標法第81條第1款之罪刑相繩，惟因檢察官起訴意旨認此部分與上開經論罪科刑之轉讓偽藥部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第299條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，修正前商標法第82條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第30條第1 項前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官陳貞卉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 雷雯華

附錄：本案論罪科刑法條全文民國104年12月2日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

民國100 年6 月29日修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

民國100年6月29日修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

中華民國刑法第55條（想像競合犯）一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。