臺灣士林地方法院108年度金訴字第30號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 108年度金訴字第30號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

張嘉芸

選任辯護人

曾冠潤 律師（法扶律師）

被告

周于智

　　　　　　張閔涵

上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2035號、108 年度偵字第2844號、108 年度偵字第4016號），暨併案審理（臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第1318號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張嘉芸、周于智及張閔涵均明知金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼等物係個人理財之重要工具，且關係個人財產、信用之表徵，可預見提供自己名義之金融機構帳戶存摺、提款卡及密碼等供人使用，可能幫助他人從事財產犯罪，使他人得以掩飾犯罪所得，張閔涵先透過臉書社群網頁獲知自稱「陳筱湄」之人表示，如有人提供金融帳戶存摺，以10天為一期，每本帳戶每期可獲取新臺幣（下同）11,000元、兩本帳戶每期可獲取21,000元代價之訊息後，乃告知張嘉芸，2 人乃基於詐欺取財之不確定幫助犯意聯絡，由張閔涵於民國107 年11月14日晚上10時26分許，至新北市○○區○○○路000 號統一超商汐忠門市，將張嘉芸所設臺灣土地銀行南港分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱土銀帳戶）及國泰世華商業銀行建國分行帳號000-000000000000帳戶（下稱國泰世華帳戶）之存摺及提款卡及張閔涵本人所設華南商業銀行帳戶之存摺及提款卡寄予真實姓名年籍不詳、自稱「陳筱湄」所指定名義之人。又因自稱「陳筱湄」之人表示遺失，乃由有上開犯意聯絡之周于智與張閔涵、張嘉芸於107 年11月27日至臺灣土地銀行南港分行及國泰世華商業銀行建國分行申請掛失並補辦張嘉芸之土銀帳戶及國泰世華帳戶之存摺及提款卡後，再由張閔涵於同日下午5 時26分許，在新北市○○區○○路000 號統一超商艾科卡門市，將張嘉芸上開國泰世華帳戶之存摺、提款卡及密碼寄予真實姓名年籍不詳、自稱「陳筱湄」所指定名義之人，另於同月30日晚上11時3 分許，在上開統一超商汐忠門市，將張嘉芸上開土銀帳戶及張閔涵所有之2 本華南商業銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼寄予自稱「陳筱湄」所指定名義之人，供該人作為詐欺取財犯罪所得提款之用，以此方法幫助他人從事詐欺取財犯罪。嗣自稱「陳筱湄」之人取得張嘉芸上開土銀帳戶及國泰世華帳戶之存摺、提款卡及密碼後，即意圖為自己不法之所有，分別於附表所示之時間及使用所示之詐騙方式詐騙陳泰銘、陳麗香、莊鎧瑄、楊素真、李美珠及蕭美雲等人，致其等陷於錯誤，分別於附表所示之時間、地點，匯款附表所示金額之款項至上開張嘉芸名義之國泰世華帳戶及土銀帳戶內，旋即將陳泰銘、陳麗香、莊鎧瑄所匯入之款項提領一空，而楊素真所匯入之款項提領20,005元，李美珠及蕭美雲所匯入之款項則因下述張嘉芸辦理掛失而無法提領。

二、張嘉芸、周于智及張閔涵將上開國泰世華帳戶及土銀帳戶之存摺、提款卡及密碼交付後，並未收到自稱「陳筱湄」之人依約應支付之代價，經銀行告知帳戶內尚有餘款後，3 人迅即於107 年12月5 日下午1 時46分許前某時及同日下午2 時27分許，至址設臺北市○○區○○路0 段000 號之國泰世華銀行南港分行及址設臺北市○○區○○路0 段000 號之土地銀行南港分行，辦理上開2 帳戶之存摺、提款卡掛失，因上開2 帳戶業經張嘉芸辦理掛失存摺及提款卡，楊素真、李美珠及蕭美雲所匯入之款項尚未提領完畢之部分，已無法由詐欺集團成員實力掌控並提領完成，張嘉芸、周于智及張閔涵均明知上開2 帳戶內之款項，均係他人所匯入之款項而非其等所有，屬於他人之物，且張嘉芸與自稱「陳筱湄」之人共同持有該等帳戶內之金錢，對於上開楊素真等3 人匯入之金錢並非其等有正當法律權源可得支配使用，竟因缺款花用，共同意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之侵占犯意聯絡，推由張嘉芸及周于智於107 年12月5 日下午1 時46分許、下午1 時47分許、下午1 時48分許，利用上址國泰世華銀行南港分行之自動櫃員機，提領5,000 元、20,000元、20,000元，再臨櫃轉帳35,900元至周于智之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐商銀帳戶）內，以此方式將李美珠、蕭美雲所匯入之款項提領一空，復於同日下午2時41分許，一同至上開土地銀行南港分行，臨櫃提領30,850元，而將楊素真所匯入之餘款提領一空，嗣張嘉芸分得19,425元，周于智分得50,325元，張閔涵分得42,000元，將之侵占入己花用。嗣陳泰銘、陳麗香、莊鎧瑄、楊素真、李美珠及蕭美雲等人察覺有異而報警處理，經警調閱監視錄影畫面，始循線查獲上情。

三、案經陳泰銘、莊鎧瑄、楊素真、李美珠及蕭美雲訴由臺北市政府警察局南港分局報告及南投縣政府警察局埔里分局報由臺灣南投地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣南投地方檢察署檢察官併案審理。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告、辯護人及檢察官於本院審理中對於下列本判決所引用之證據均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當而有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告張嘉芸、周于智及張閔涵迭於警詢、檢察官偵查中及本院審理中坦承不諱，互核相符，並經證人即告訴人陳泰銘、陳麗香、莊鎧瑄、楊素真、李美珠及蕭美雲於警詢中證述明確（參見投埔警偵字第1070022080號卷第15至17頁、士林地檢108 偵2035卷一第72至74頁、士林地檢108 偵2844號卷第71至73頁，投埔警偵字第1070022080號卷第60至61頁、士林地檢108 偵2035號卷一第110 至111 頁、士林地檢108 偵2844號卷第110 至111 頁，投埔警偵字第1070022080號卷第33至34頁、士林地檢108 偵2035號卷一第78至79頁、士林地檢108 偵2844號卷第78至79頁，投埔警偵字第1070022080號卷第46至47頁、士林地檢108 偵2035號卷一第82至83頁、士林地檢108 偵2844號卷第82至83頁，士林地檢108 偵2035號卷一第91至93頁、士林地檢108 偵2844號卷第91至93頁，士林地檢108 偵2035號卷一第102 至104 頁、士林地檢108 偵2844號卷第102 至104 頁），且有告訴人陳泰銘提出之郵政107 年12月3 日跨行匯款申請書（參見投埔警偵字第1070022080號卷第26頁、士林地檢108 偵2035號卷卷一第75頁、士林地檢108 偵2844號卷第75頁）、被害人陳麗香提出之郵政107 年12月4 日跨行匯款申請書（參見投埔警偵字第1070022080號卷第65頁、士林地檢108 偵2035號卷一第112 頁、士林地檢108 偵2844號卷第112 頁）、郵政存簿儲金簿封面暨內頁交易明細（參見投埔警偵字第1070022080號卷第66至67頁）、告訴人莊鎧瑄提出之中國信託銀行107 年12月4 日匯款申請書（參見投埔警偵字第1070022080號卷第36頁、士林地檢108 偵2035號卷一第80頁、士林地檢108 偵2844號卷第80頁）、LINE對話紀錄（參見投埔警偵字第0000000000號卷第37至39頁）、告訴人楊素真提出之郵政107 年12月5 日跨行匯款申請書（參見投埔警偵字第1070022080號卷第54頁、士林地檢108 偵2035號卷一第84頁、士林地檢108 偵2844號卷第84頁）、簡訊一則（參見投埔警偵字第0000000000號卷第55頁、士林地檢108 偵2035號卷一第89頁、士林地檢108 偵2844號卷第89頁）、告訴人李美珠郵政107 年12月5 日跨行匯款申請書（參見士林地檢108 偵2035號卷一第94頁、士林地檢108 偵2844號卷第94頁）、郵政存簿儲金簿封面暨內頁交易明細（參見士林地檢108 偵2035號卷一第99至100 頁、士林地檢108 偵2844號卷第99至100 頁）、通聯紀錄翻拍照片2 張（參見士林地檢108 偵2035號卷一第101 頁、士林地檢108 偵2844號卷第101 頁）、告訴人蕭美雲提出之郵政107 年12月5 日跨行匯款申請書（參見士林地檢108 偵2035號卷一第105 頁、士林地檢108 偵2844號卷第105 頁）、被告張嘉芸帳戶之國泰世華銀行之帳戶交易明細（參見投埔警偵字第1070022080號卷第80頁、士林地檢108 偵2035號卷一第118 頁、士林地檢108 偵2844號卷第122 頁）、國泰世華銀行帳戶對帳單（參見投埔警偵字第1070022080號卷第81至82頁、士林地檢108 偵2035號卷一第117、119 頁、士林地檢108 偵2844號卷第121 、123 頁）、國泰世華銀行帳戶【000000000000000 】全國提款明細（參見士林地檢108 偵2035號卷一第122 頁、士林地檢108 偵2844號卷第120 頁）、臺灣土地銀行南港分行帳戶開戶資料及往來交易明細（參見士林地檢108 偵2035號卷一第120 至121頁、士林地檢108 偵2844號卷第124 至125 頁）、臺灣土地銀行南港分行108 年1 月8 日港存字第1085000016號函暨附件被告張嘉芸開戶資料及客戶歷史交易明細（參見投埔警偵字第1070022080號卷第71至76頁）、臺灣土地銀行南港分行108 年1 月29日港存字第1085000375號函暨附件張嘉芸開戶資料、客戶歷史交易明細、臺灣土地銀行107 年12月5 日存摺類取款憑條、107 年11月27日之補發單、107 年12月5 日之補發單（參見士林地檢108 偵2035號卷二第4 至10頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108 年2 月14日國世存匯作業字第1080015085號函暨附件被告張嘉芸開戶資料、客戶往來交易明細、107 年11月27日掛失事項申請暨約定書、107 年12月5 日掛失事項申請暨約定書（參見士林地檢108 偵2035卷二，第11至24頁），被告周于智帳戶之永豐商業銀行作業處108 年1 月28日作心詢字第1080124113號函暨附件被告周于智帳戶開戶資料、往來交易明細（參見士林地檢108偵2035號卷二第1 頁至第3 頁反面）、扣押照片10張（參見士林地檢108 偵2035號卷一第24至28頁）、監視器翻拍照片11張（參見士林地檢108 偵2035號卷一第124 至126-1 頁、士林地檢108 偵2844號卷第126 至131 頁）、被告張嘉芸與被告張閔涵LINE對話紀錄（參見士林地檢108 偵2035號卷一第205 至229 頁、第127 頁、士林地檢108 偵2844號卷第132 頁）、被告張嘉芸與被告張閔涵IG對話紀錄（參見士林地檢108 偵2035號卷一第291 至298 頁、第127-1 至128-1 頁、士林地檢108 偵2844號卷第133 至135 頁、第231 至238頁）、被告張嘉芸與被告周于智LINE對話紀錄（參見士林地檢108 偵2035號卷一第232 至256 頁）、被告張嘉芸與上游陳筱湄LINE對話紀錄（參見士林地檢108 偵2035號卷一第257 至263 頁、第129 至129-1 頁、士林地檢108 偵2844號卷第136 至137 頁）、被告張閔涵與上游陳筱湄LINE對話紀錄（參見士林地檢108 偵2844號卷第144 至169 頁）、被告周于智之永豐商業銀行107 年12月5 日網路銀行交易明細翻拍照片2 張（參見士林地檢108 偵2035號卷一第130 至130-1頁、士林地檢108 偵2844號卷第138 至139 頁）、車手提領超商自動櫃員機翻拍照片8 張（參見士林地檢108 偵2035號卷一第131 至133 頁、士林地檢108 偵2844號卷第140 至143 頁）、被告張閔涵之統一超商交貨便寄件明細翻拍照片6張及107 年11月14日之統一超商交貨便服務代碼及寄件明細（參見士林地檢108 偵2844號卷第170 至171 頁、士林地檢108 偵2035號卷一第230 頁）、107 年11月27日之統一超商交貨便服務代碼及寄件明細（參見士林地檢108 偵2844號卷第172 至173 頁）、107 年11月30日之統一超商交貨便服務代碼及寄件明細（參見士林地檢108 偵2844號卷第174 至175 頁）及國泰世華提款卡( 000-000000000000) 0 張、國泰世華銀行存摺( 000-000000000000) 0 本、土地銀行存摺(000-000000000000) 0 本、國泰世華銀行存摺( 000-000000000000) 0 本及門號0000000000行動電話1 支、門號0000000000行動電話1 支、門號0000000000行動電話1 支扣案可憑，應甚明確，而堪認定。

三、又按刑法上故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又間接故意與有認識的過失區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。又幫助犯成立，以行為人主觀上認識被幫助者，正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即為已足，並不以行為人確知被幫助者，係犯何罪名為必要。是以，行為人若對於他人可能以其所交付之帳戶，進行詐欺取財之犯罪行為，已預見其發生而其發生並不違反其本意，自仍應負相關之罪責。審之於郵局或銀行等金融機構申請開設存款帳戶並無任何特殊之資格限制，一般民眾皆可利用存入最低開戶金額之方式，任意在銀行或郵局等金融機構申請開設存款帳戶，且一人並可於不同之金融機構申請多家之存款帳戶使用，尚無任何困難，此乃眾所周知之事實。再依一般人之社會經驗，若遇他人非有正當理由而捨以自己名義申請帳戶，反向他人收購、索取金融帳戶使用，客觀上自可預見其目的係為有意隱瞞資金之存入及提領之流程及避免帳戶實際使用人身分曝光之用意，則一般人本於普通認知能力，衡情均應對其持有該帳戶是否係供合法使用一節有所懷疑，對於該帳戶物件可能會供作詐欺等不法目的之使用，亦當有預見之可能性。況且詐騙集團利用收集得來之帳戶從事詐欺等犯罪之用，早為傳播媒體廣為報導，政府機關及各金融機構亦不斷呼籲民眾應謹慎控管己有帳戶，切勿出賣或交付個人帳戶，以免淪為詐騙者之幫助工具。被告3 人於案發時均已成年，且有相當社會經驗，應可預見交付個人名義之金融帳戶存摺、提款卡及密碼予他人任意流通、使用，有幫助從事詐欺犯行之人利用所提供之帳戶便於實行詐欺取財犯罪之可能，其本於此一預見，仍將上開銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼提供予他人，任由前開物品在外流通，足認其等主觀上認為縱有人利用其上開帳戶實施詐欺取財犯罪，供取得詐欺所得財物或財產上利益之用，亦不違背其本意，而有幫助詐欺不法份子向他人詐取財物之不確定故意甚明。

四、論罪科刑

㈠本件被告等提供上開帳戶之存摺、金融卡及密碼供詐欺不法份子使用，使被害人等因該詐欺不法份子詐騙而將款項匯入上開帳戶，僅為他人之詐欺取財犯行提供助力，尚無證據足以證明被告係以自己實施詐欺取財犯罪之意思，或與他人為詐欺取財犯罪之犯意聯絡，或有直接參與詐欺取財犯罪構成要件行為分擔，且依卷內現存證據並不足以證明本件係三人以上共同犯罪之情事。是核被告3 人此部分所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪。被告等提供上開2 個金融帳戶之1 個幫助行為，使詐欺之人對附表所示被害人犯數個詐欺取財罪，各為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重論以幫助詐欺取財罪。又被告等為幫助犯，考量其等幫助行為對此類詐欺犯罪所能提供之助力有限，且替代性高，惡性不彰，均依刑法第30條第2項規定減輕其刑。再被告等係成立幫助犯而非正犯，自無刑法28條共同正犯之適用，應分別論處幫助詐欺取財罪。另檢察官移送併案部分（即告訴人李美珠、蕭美雲部分），與本件起訴關於其等部分屬同一案件，本院自應併予審理。

㈡又查被告等3 人提供上開銀行帳戶之存摺、金融卡及密碼予詐欺不法份子，並供該人使用之同時，仍申請補發帳戶之存摺、金融卡向銀行提領餘額，對於帳戶內金錢仍有支配管領之能力，應認帳戶之名義人即被告張嘉芸與該詐欺不法份子共同持有帳戶內金錢，而該詐欺不法份子自他處取得而存放在上開帳戶內之金錢，被告張嘉芸亦得支配管領，應屬持有他人之物。被告等提領後持有上開帳戶內之他人金錢，變易持有為所有，將款項領取並花用一空，核被告3 人此部分所為，均係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。被告張嘉芸、周于智及張閔涵於此部分侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而被告張嘉芸於此部分係因特定關係成立之罪，其共同實行之被告周于智及張閔涵，雖無特定關係，仍應依刑法第31條第1 條前段之規定論以共同正犯。又被告等為達侵占他人財物之單一目的，多次由銀行提領及轉帳之行為，主觀上顯然是基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應各以一罪論處。

㈢爰審酌被告等3 人均係智識成熟之成年人，素有使用金融帳戶之經驗，在政府及大眾媒體之廣泛宣導下，理應對於國內現今詐欺案件層出不窮之情形有所認知，竟率爾提供其上開2 個金融帳戶之提款卡及密碼，供詐欺集團成員作為犯罪工具，助長犯罪歪風，不僅破壞社會治安及妨害金融秩序，並增加國家查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，實不足取，惟其等犯後均坦承犯行，並願意賠償附表所示被害人全部損害，且被告周于智及張閔涵已匯款至附表所示被害人陳泰銘、陳麗香、楊素真及蕭美雲提供之帳戶完畢，此有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（張閔涵匯予被害人陳泰銘、楊素真）2 張、郵政入戶匯款申請書（周于智匯予被害人蕭美雲、陳麗香）2 張（參見本院卷第309 至315 頁）在卷可憑，被告張嘉芸亦願意分期賠償被害人莊鎧瑄、李美珠全部之損害，業為被害人莊鎧瑄於本院審理中表示願意接受賠償方式（參見本院卷第306 頁），被告等3 人犯後態度十分良好，又念其等並無前科、素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可按，暨考量其等犯罪之動機、目的、手段、被害人所受財產損害，以及被告張嘉芸為國立草屯商工畢業，現於火鍋店工作，月入2 萬元，未婚，家裡尚有雙親、一個姐姐、兩個弟弟；被告周于智係私立開明高職畢業，現為工讀生，時薪200 元，家裡有雙親、哥哥，未婚；被告張閔涵為中華科技大學畢業，從事美髮業，月薪2 萬7 千元，未婚，獨居等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其等應執行之刑。

㈣末查被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 紙在卷可稽，於本院審理時均坦承犯行，並同意賠償附表所示被害人全部損害、其中被害人陳泰銘、陳麗香、楊素真及蕭美雲受損害部分均已履行完畢，被害人莊鎧瑄、李美珠受損害部分，被告張嘉芸亦願意分期給付如上所述，其等經此起訴審判程序，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院綜核各情，認其等所宣告之刑，以均暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款，均併予宣告緩刑如主文所示，用啟自新。其中被告張嘉芸部分並依刑法第74條第2 項第3 款之規定，依其同意之範圍，命其應依如附表二所示之金額及方式，依序向被害人莊鎧瑄、李美珠支付損害賠償。倘被告張嘉芸未遵循本院所諭知之上述負擔，且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。

五、另刑法有關犯罪利得沒收，第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，其採取義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。準此，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止財產犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然而，苟無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以，在幫助犯之情形，苟幫助犯並未因其幫助行為而獲得任何犯罪所得（如未自正犯處取得任何利益）或無法證明其有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，亦不需就正犯所獲得之犯罪所得而負沒收、追徵之責。本案依卷存事證，並無證據證明被告等因提供上開帳戶之存摺、提款卡及密碼予前開詐欺不法份子犯罪使用，而實際自該等人獲取任何報酬或詐欺之犯罪所得，且如附表所示被害人受騙將款項匯入被告前開帳戶後，部分金錢均經詐欺不詳成員提領，揆諸前揭說明，既無從認定被告因本件幫助犯行而有實際犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題。又本案被告等分別侵占上開被害人楊素真、李美珠及蕭美雲被詐欺之款項，其中被告張嘉芸分得19,425元，被告周于智分得50,325元，被告張閔涵分得42,000元，雖均屬其等犯侵占罪所得之財物，然該等金錢實為附表所示前開詐欺犯罪被害人楊素真、李美珠及蕭美雲所有之財產，而被告等於本院準備程序約定匯款賠償附表所示被害人全部之損害，其中被害人李美珠所受損害5 萬元部分，被告3 人約定由被告張嘉芸負責分期賠償，被告周于智、張閔涵已匯款至附表所示被害人陳泰銘、陳麗香、楊素真及蕭美雲提供之帳戶，全部賠償其等損害完畢，如上所述，被告張嘉芸亦願意分期賠償被害人莊鎧瑄、李美珠全部之損害，業為被害人莊鎧瑄於本院審理中表示願意接受賠償方式，足認匯款該侵占罪犯罪所得之部分犯罪所得已實際合法發還予被害人，核依刑法第38條之1 第5 項之規定，自不予宣告沒收或追徵，而就被害人李美珠未完全受償部分本可依被告張嘉芸依緩刑所附分期之條件支付，被告張嘉芸就該犯罪所得應負擔之比例不高，如再要求被告張嘉芸、周于智、張閔涵依其等犯罪所得之比例再予宣告侵占犯罪所得之沒收顯有過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收。再被告等所提供之存摺、提款卡，因已交付予詐騙不法份子，並未扣案，無從取回，亦無證據證明尚未滅失，且非屬義務沒收之物，及其他扣案之被告張嘉芸名義之國泰世華提款卡( 000-000000000000) 0 張、國泰世華銀行存摺( 000-000000000000) 0 本、土地銀行存摺( 000-000000000000) 0 本、被告周于智名義之國泰世華銀行存摺（000-000000000000) 0 本均為其等依其權利申請取得之物品，可作為其金錢存提之個人財物使用，並非專為供本案侵占犯罪所用，及扣案之現金300 元係被告張閔涵所有與本案無涉，業據被告3 人於本院審理中陳稱明確（參見本院卷第299 至300 頁），另扣案之門號0000000000行動電話1 支、門號0000000000行動電話1 支及門號0000000000行動電話1 支3 支雖為其等彼此聯絡之用，然均非供本件詐欺取財及侵占所用之物，爰均不予沒收之諭知，併此敘明。

六、公訴意旨認被告等關於犯罪事實欄一部分另涉犯洗錢防制法第2 條第2 款、14條第1 項之洗錢罪嫌云云，惟查：

㈠洗錢防制法固於105 年12月28日公告修正，於106 年6 月28日生效施行，洗錢防制法第2 條原規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」經修正為：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」其立法理由則稱：「修正原第二款規定，移列至第三款，並增訂持有、使用之洗錢態樣，例如：㈠知悉收受之財物為他人特定犯罪所得，為取得交易之獲利，仍收受該特定犯罪所得；㈡專業人士（如律師或會計師）明知或可得而知收受之財物為客戶特定犯罪所得，仍收受之。爰參酌英國犯罪收益法案第七章有關洗錢犯罪釋例，縱使是公開市場上合理價格交易，亦不影響洗錢行為之成立，判斷重點仍在於主觀上是否明知或可得而知所收受、持有或使用之標的為特定犯罪之所得」。從上開正式立法理由中稱「修正原第2 款規定，移列至第3 款，並增訂持有、使用之洗錢態樣…」，其後僅就第3 款部分為特別說明，足見立法者認為其並未實質改變第2 款「掩飾、隱匿」犯罪所得之洗錢行為規定，僅係就條文之用語配合其他規定修正，並增添行為態樣的例示而已。

㈡又所謂「特定犯罪所得」，同法第4 條規定：「本法所稱特定犯罪所得，指犯第三條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息。前項特定犯罪所得之認定，不以其所犯特定犯罪經有罪判決為必要。」其立法理由則稱：「

一、本法係以特定犯罪所得為規範對象，爰修正第一項序文規定，移列修正條文第一項，以資明確。二、FATF（Financial Action Task Force 即洗錢防制組織）40項建議之第3項建議，註釋中強調洗錢犯罪應擴及任何類型直接或間接代表刑事不法收益之財產。原條文第1 款僅規定直接取得之財物或財產上利益，並未包含轉得之財物或財產上利益及其孳息。為符合上開國際標準，爰修正原條文第一款規定，將因特定犯罪而間接取得之財物或財產上利益亦納入本法所稱特定犯罪所得內涵，併入修正條文第1 項。三、原條文第2 款『因犯罪取得之報酬』本可為第1 款『因犯罪取得之財物或財產上利益』所涵括，爰刪除原條文第2 款；又原條文第3款本文修正併入修正條文第1 項。另原第3 款但書係屬善意第三人之保護，與犯罪行為人取得犯罪所得範圍之認定無關，爰刪除之。四、有關洗錢犯罪之追訴，主要係透過不法金流流動軌跡，發掘不法犯罪所得，經由洗錢犯罪追訴遏止犯罪誘因。因此，洗錢犯罪之追訴，不必然僅以特定犯罪本身經有罪判決確定為唯一認定方式。況洗錢犯罪以特定犯罪為前置要件，主要著眼於對不法金流軌跡之追查，合理建構其追訴基礎，與前置之特定犯罪成立與否，或是否有罪判決無關，故不以該特定犯罪行為經有罪判決為唯一證明方法。縱該特定犯罪行為因程序問題（如因被告經通緝而無法進行審判程序者）或其他原因（如被告因心神喪失）而無法或尚未取得有罪判決者，檢察官仍得以判決以外之其他積極事證證明財物或財產上利益屬特定犯罪所得。況FATF40項建議第3項建議，要求各國於進行洗錢犯罪之立法時，應明確規定『證明某資產是否為特定犯罪所得時，不須其前置特定犯罪經有罪判決為必要』，且APG 2007年第二輪相互評鑑及其後進展分析報告中，均多次質疑我國未立法明定而有缺失，為因應上開國際組織建議，爰增訂第二項，以資明確。」是依上開規定及立法理由可知，洗錢行為之成立，固不以特定犯罪業經有罪判決為必要，以發揮洗錢防制法發掘不法犯罪所得、杜止他人因犯罪獲利之目的，然仍須有前置之特定犯罪行為，若特定犯罪行為尚未實行，自無成立洗錢行為之可言。

㈢綜上所述，105 年12月28日修正後洗錢防制法第2 條第2 款規定「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。」之洗錢行為，自洗錢防制法第4 條立法理由對於「特定犯罪所得」之說明，及FATA2012年40項建議與維也納公約、巴勒摩公約中關於洗錢行為之定義，應以洗錢防制法第3 條所規定特定犯罪之犯罪所得存在為必要，如非該特定犯罪之犯罪所得存在，即無從進行洗錢之犯行，且行為人主觀上亦須明知所經手的財產係犯罪所得。故洗錢罪之構成，必以其前置之特定犯罪已實行為前提，若行為人之行為之內容係特定犯罪之構成要件，或係對於前置特定犯罪資以助力者，僅能就其前置犯罪部分構成正犯或共犯，而不能僅以其對於前置特定犯罪之參與，逕行推論其對於後階段之洗錢犯罪亦屬共犯或正犯。且後階段之洗錢犯罪，必須主觀上有積極避免受追訴、處罰而對於犯罪所得或利益掩飾或隱匿，使之合法化或無法追溯之意思，客觀上必須要有掩飾、隱匿犯罪所得或利益，使之合法或無法追溯之行為，未經掩飾之直接使用或消費之處分行為當不屬本法所定洗錢行為。本案被告等提供上開帳戶之存摺、提款卡及密碼予詐欺不法份子，使詐欺者將上開帳戶供作收受前揭告訴人匯款、存款之工具使用，顯係本件詐欺者所犯詐欺取財罪不可或缺之重要因素，是其提供帳戶之行為，應係對於詐欺取財罪之幫助行為，而非詐欺者取得財物後，另為掩飾、隱匿詐欺所得之行為，亦非被告等於該詐欺行為人實行詐欺犯罪取得財物後，另由被告等為之掩飾、隱匿。故不能以被告等對於前置犯罪之助力，遽論其等構成後階段之洗錢犯罪。從而，公訴意旨認被告等3 人本件所為另涉犯洗錢罪，容有未洽，惟因公訴意旨認被告等此部分犯行與前開幫助詐欺取財有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第335 條第1 項、第30條第1 項前段、第2 項、第31條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官周芝君提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 雷雯華