臺灣士林地方法院109年度訴字第121號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第121號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

葉春山

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2056號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉春山基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年11月24日下午為警採尿前24小時內某時（應扣除警方於同日下午2 時55分許執行搜索至上述採尿期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因；復另行基於施用第二級毒品之犯意，於108 年11月24日下午2 時30分許，在位於臺北市○○區○○路0 段00巷000 號4 樓之12住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於吸食器內燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。嗣警方於108 年11月24日下午2 時55分許，在葉春山上址住處執行搜索，查扣葉春山持有施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.559 公克，驗餘淨重0.5588公克），及其所有供施用第二級毒品犯罪所用之吸食器1 組，並採集葉春山之尿液檢體送驗後，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告葉春山對於證據能力均未爭執，均具有證據能力。

貳、事實認定部分訊據被告固坦承其於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命等情，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱其於108 年11月24日為警採尿前，未施用第一級毒品云云。經查：

一、被告於108 年11月24日下午2 時30分許，在位於臺北市○○區○○路0 段00巷000 號4 樓之12住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於扣案吸食器內燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱【見臺灣士林地方檢察署（下稱士檢）108 年度毒偵字第2056號卷（下稱偵查卷）第17頁、第65頁至第67頁、第97頁至第99頁，本院109 年度審訴字第220 號卷（下稱審訴卷）第46頁、109 年度訴字第121 號卷一（下稱訴字卷一）第28頁、第32頁、卷二（下稱訴字卷二）第44頁、第82頁至第83頁】；又被告於108 年11月24日下午，經警採集尿液檢體送驗後，檢驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且警方當日在被告住處執行搜索，查扣之白色透明結晶塊1 包（淨重0.559 公克，取樣0.0002公克鑑定）及吸食器1 組經乙醇沖洗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年12月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心108 年12月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（見偵查卷第87頁、第89頁、第109 頁），足認被告上開施用第二級毒品之自白確與事實相符。

二、被告固於偵查及本院審理時，否認為警採尿前有施用海洛因或其他第一級毒品之犯行（見偵查卷第97頁至第99頁，審訴卷第46頁、訴字卷一第28頁、卷二第44頁、第82頁至第83頁）。惟查：

（一）被告於上開時間為警採尿送驗後，檢驗結果除呈前述安非他命及甲基安非他命陽性反應外，亦檢出嗎啡、可待因之陽性反應，此有前開濫用藥物檢驗結果在卷為證（見偵查卷第87頁）。而依卷附濫用藥物檢驗報告之記載，被告為警採集之尿液檢體送往上開檢驗單位經以酵素免疫分析法為初步檢驗後，復以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，初步及確認檢驗結果均呈鴉片類即嗎啡、可待因陽性反應；蓋以免疫學方析法為初步檢驗者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又上開濫用藥物檢驗報告記載被告尿液中所含安非他命及甲基安非他命之濃度分別高達21000ng/mL、000000ng/mL ，與前開被告自陳其係於為警查獲前不久，施用甲基安非他命之情形互核相符，是認該檢驗結果之準確度應足認定。

（二）被告於警詢、偵查及本院審理時，辯稱其於108 年11月24日為警採尿前，有服用處方藥及市售成藥等詞。經查：1.被告於警詢、偵查及本院審理時，辯稱其於採尿前，有服用新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）內分泌科及精神科醫師開立之處方藥等語（見偵查卷第17頁、第97頁，訴字卷二第44頁）。經查詢被告就醫紀錄，其於108 年11月24日為警查獲前，確於108 年10月1 日在新光醫院內分泌科門診就診，領取治療糖尿病之4 種用藥，復於108 年10月31日在該院精神科門診就診，經醫師開立4 種藥物；但新光醫院內分泌科及精神科醫師開立之上開藥物均不含海洛因、嗎啡或可待因成分，亦不會造成尿液檢體出現嗎啡及可待因陽性反應，被告尿液檢體所檢出之嗎啡及可待因陽性反應，與該院醫師開立之藥物無關等情，此有新光醫院109 年9 月10日新醫醫字第1090000570號函檢附之醫療查詢回復記錄紙在卷可憑（見訴字卷二第37頁至第39頁），堪認本案被告尿液檢體所含嗎啡及可待因成分，非服用醫師開立之處方藥所致。

2.被告於偵查及本院審理時，雖辯稱其平時有服用市售大裕三支雨傘標友露安感冒製劑之習慣等詞（見偵查卷第97頁，訴字卷二第44頁）；然市售大裕三支雨傘標友露安感冒製劑成分不含嗎啡及可待因，服用後不會導致尿液呈現嗎啡或可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）95年7 月31日管檢字第0950008103號、96年12月21日管檢字第0960013034號函附卷供佐（見訴字卷二第19頁至第21頁），足信被告尿液中檢出之嗎啡及可待因，亦非服用大裕三支雨傘標友露安感冒製劑所致。

3.被告於本院審理時，陳稱除上述藥物外，其平時尚有服用晟德甘草止咳水等詞（見訴字卷二第44頁），且晟德甘草止咳水內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因，此有被告提出之晟德甘草止咳水瓶罐照片及管制藥物管理局96年3 月23日管檢字第0960002760號函在卷可參（見訴字卷二第55頁、第59頁）。惟被告於警詢時，經警詢以近期有無服用藥物，答稱「我因為糖尿病固定要打胰島素以及服用精神科之用藥」等語，且被告為警採尿時，雖在尿液檢體委驗單之服用藥物欄勾選有服用藥物，但僅記載「精神用藥及糖尿病用藥」，均未提及服用上述市售止咳成藥之情事，此有被告警詢筆錄及尿液檢體委驗單為憑（見偵查卷第17頁、第89頁）；又被告於偵查時，經檢察官詢問有無施用第一級毒品時，明確答稱「我只有服用新光醫院開立的精神疾病用藥、糖尿病用藥、還有三支雨傘標感冒藥、復爾靜等藥物，沒有其他的了」等語（見偵查卷第97頁），則其於本院審理時，改稱其在本案採尿前，有服用內含嗎啡及可待因成分之晟德甘草止咳水等詞是否可信，當非無疑。再被告於本院準備程序時，自承無法確認係於採尿前何時服用晟德甘草止咳水（見訴字卷二第44頁），即無從依憑被告服用止咳藥水之時間、劑量等節，判斷本案尿液檢體中所含嗎啡及可待因成分，是否確因服用該成藥所致；被告復陳稱其從很久以前，就開始服用此類市售成藥，若本案尿液檢體中所含嗎啡、可待因成分，係因服用此類市售成藥造成，則其先前施用毒品案件中所採集之尿液檢體應該也會檢出相同結果，但其之前施用毒品案件中，採集之尿液檢體均未檢出嗎啡、可待因成分，所以其認為本案尿液中所含嗎啡、可待因成分，應非服用市售藥物所致等語（見訴字卷二第48頁），而被告於107 年間所犯違反毒品危害防制條例案件，均係犯施用第二級毒品罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見偵查卷第8 頁至第9 頁），參酌被告上開所述，要難遽認本案尿液檢體中所含嗎啡、可待因成分，確係服用市售成藥所致。況依據研究結果，服用晟德甘草止咳水後，尿液中嗎啡在超過300ng/mL時，其濃度為可待因之3 倍以下，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0960002760號、96年6 月4 日管檢字第0960005470號函附卷可稽（見訴字卷二第59頁至第62頁）；而本案尿液檢體中，檢出之嗎啡、可待因濃度分別為2374ng/mL 、680ng/mL，此有濫用藥物檢驗報告供佐（見偵查卷第87頁），亦即被告尿液中所含嗎啡濃度為可待因之3 倍以上，參酌前開所述，堪認被告尿液檢體中檢出之嗎啡、可待因陽性反應，與服用晟德甘草止咳水之情形不符，顯非服用藥物所造成，故被告辯稱其於本案採尿前未施用第一級毒品云云，當無可採。

（三）按施用常見之第一級毒品海洛因後，會代謝成嗎啡及可待因，且服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80% ，此有管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函在卷供參（見訴字卷二第63頁）。本件被告於108 年11月24日下午，經警採集之尿液檢體送驗後，尿液中所含嗎啡、可待因之濃度分別達2374ng/ml 、680ng/ml，均高於閾值300 ng/ml 甚多，此有前開濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見偵查卷第87頁），堪認被告於上開時間為警採尿前回溯24小時內某時（應扣除警方於108 年11月24日下午2 時55分許執行搜索至上述採尿期間，蓋此段期間係在警方調查中，不可能施用毒品），確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用部分

一、按被告行為後，毒品危害防制條例第23條第2 項於109 年1月15日修正公布，並自同年7 月15日起施行，該次修法將原先「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內』再犯第10條之罪者」，應依法追訴之規定，修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條之罪者」，始應依法追訴；又此次修正條文施行前犯施用毒品罪之案件，在修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理，此為同條例第35條之1 第2 款所明定。本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於106 年12月20日執行完畢釋放，並經士檢檢察官以106年度毒偵字第2030號為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴字卷二第6 頁、第12頁），足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，再犯本件施用毒品之行為，依據上開規定，自應依法追訴處罰。

二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、起訴書雖記載被告係於108 年11月24日下午2 時30分許，在前址住處，同時施用第一、二級毒品，認被告所犯施用第一、二級毒品罪成立想像競合犯等情。惟被告否認其於上開時、地，以扣案吸食器施用第二級毒品時，有同時施用第一級毒品之犯行，業於前述；且扣案吸食器經以乙醇沖洗後，僅檢出第二級毒品甲基安非他命成分，未驗出第一級毒品成分，此有前述毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第109 頁），即難認檢察官指稱被告係同時施用第一、二級毒品等情為有據；因被告施用第一、二級毒品之方式不同，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以106年度審簡字第1335號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年7 月27日因易科罰金執行完畢；②施用第二級毒品案件，經本院以107 年度審簡字第897 號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年12月12日因易科罰金執行完畢；③施用第二級毒品案件，經本院以107 年度士簡字第702 號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年5 月8 日因易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴字卷二第7 頁至第9 頁），堪見被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項所定累犯之要件。本院審酌被告前已數度因施用毒品案件，經法院判刑確定並執行完畢，猶再為相同行為態樣之本案犯行，且本案施用毒品之時間，距其因上述③案經法院所處徒刑執行完畢日僅相隔半年等情狀，認被告未因前案而戒除毒癮惡習，對於刑罰之反應力顯屬薄弱，有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，以符合罪刑相當，爰均依該項規定加重其刑。

五、爰審酌施用毒品雖僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，惟施用毒品仍屬法律明定之犯罪行為，而被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，竟未戒除毒癮惡習，猶再為本件犯行，顯認缺乏戒斷決心。又被告於警詢、偵查及本院審理時，雖坦承施用第二級毒品之犯行，然否認施用第一級毒品之犯後態度。另被告於本院審理時，自陳具有國中肄業之學歷，目前無業，之前從事快遞工作，嗣因罹患糖尿病影響腳部神經而無法工作，現由姊姊提供生活費，及其與大陸地區女子已離婚，其曾與臺灣地區女子育有1 名現就讀國中1 年級之兒子，兒子與其前女友同住，其現與母親同住，其無需扶養任何人等智識程度及生活狀況（見訴字卷二第83頁）。再被告除前開成立累犯之前案紀錄外，尚曾因公共危險、竊盜案件，經法院判處拘役確定之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見訴字卷二第5 頁至第6 頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收部分

（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案之白色透明結晶塊（淨重0.559 公克，其中0.0002公克經鑑定用罄，驗餘淨重0.5588公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，已於前述，且扣案甲基安非他命之包裝袋1 只，因盛裝該等毒品而留有毒品殘渣，難以完全析離，應視同毒品，均屬違禁物；復因該等扣案甲基安非他命係被告於上開時、地施用所餘，業經被告於本院審理時陳明在卷（見訴字卷二第77頁），是應依首揭規定宣告沒收銷燬；至於鑑定用罄部分，因已滅失，毋庸為沒收銷燬之諭知。

（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。本件扣案之吸食器1 組（係由市售塑膠吸管及上有一孔之玻璃球組合而成，非專供施用毒品之器具，業經本院當庭勘驗無誤，見訴字卷二第45頁），為被告所有供本案施用第二級毒品犯罪所用之物，已據被告於本院審理時坦認無誤（見訴字卷二第77頁），即應依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如、王芷翎提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 陳明偉

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。