臺灣士林地方法院109年度訴字第350號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第350號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

李武雄

指定辯護人

朱健興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第359 號、109 年度偵字第1287號、第5904號），本院判決如下：

主文

事實

一、李武雄明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國109 年1月13日前1 週內不詳時間，向真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年女子，取得第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公克、驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨重約661.69公克）後，藏放於其位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄0 號4 樓之租屋處而非法持有之。嗣於109 年1 月13日下午5 時58分許，其攜帶其中18包甲基安非他命（含驗前毛重約17.9公克、驗前淨重約17.4公克之13包，驗前毛重約16.1公克、驗前淨重約15.6公克之1 包，驗前毛重約17.8公克、驗前淨重約17.3公克之3 包，驗前毛重約3.2 公克、驗前淨重約2.7 公克之1 包）外出時，因其另案被通緝，為警在臺北市大同區重慶北路3 段23 6巷25弄內逮捕，警方對其進行附帶搜索，而於其身上扣得上開甲基安非他命18包等物，其復於同日晚上10時20分許帶同警方至其上開租屋處，警方當場扣得第二級毒品甲基安非他命24包（每包驗前毛重皆約為17.9公克、驗前淨重皆約為17.4公克）等物，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局、臺北市政府警察局大安分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件公訴人及被告李武雄、辯護人於本院準備程序時，就本判決認定被告有罪部分所引用之被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據（見本院109 年度訴字第350 號【下稱本院卷】第77頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年2月9 日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述明確，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認本案卷證資料中記載為「安非他命」者應均係「甲基安非他命」，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於警偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第1287號卷【下稱偵1287卷】第16至19、104 、142 頁、臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第5904號卷【下稱偵5904卷】第10至11頁、本院卷第75頁），並有警方在臺北市大同區重慶北路3 段236 巷25弄內查扣之被告身上攜帶之甲基安非他命18包、在被告上開租屋處內查扣之甲基安非他命24包扣案可證，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊109 年1 月13日搜索扣押筆錄（搜索處所：臺北市大同區重慶北路3 段236 巷25弄口）及扣押物品目錄表、被告109 年1 月13日所簽自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊109 年1 月13日搜索扣押筆錄（搜索處所：被告上開租屋處）及扣押物品目錄表各1 份、扣案之42包甲基安非他命之相片20張附卷可憑（見偵1287卷第30至36、40至44、46至54、57、68頁），而扣案之甲基安非他命42包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「㈠編號1-1 至1-18及2-1 至2-24：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。㈡拉曼光譜分析法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈢氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：⒈驗前總毛重740.23公克（包裝總重約21.00 公克）、驗前總淨重約719.23公克。⒉隨機抽取編號1-14鑑定：⑴淨重17.48 公克，取0.12公克鑑定用罄，餘17.36公克。⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約92％。⒊依據抽測純度值，推估編號1-1 至1-18及2-1 至2-24均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約661.69公克。」，有該局109 年2 月18日刑鑑字第1090007147號鑑定書1 份在卷可稽（見偵1287卷第133 至134 頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。是核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨雖認被告取得上開第二級毒品甲基安非他命42包後，藏放在其上開租屋處內，而基於日後可販賣牟利之意圖而持有之；認被告此部分所為係成立毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以證人簡逸、洪國維、吳哲譯、陳惟軒於警偵訊之證詞、證人陳惟軒提出之帳戶交易明細、被告持用之行動電話內對話內容截圖、扣案之第二級毒品甲基安非他命42包等，作為認定被告有販賣意圖之依據。惟查：

⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428 號判決意旨參照）。且營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於同條第3 至6 項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101 年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉訊據被告堅詞否認此部分有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並始終辯稱：其被查獲之甲基安非他命42包係約在其被查獲前1 週左右，「小張」向其借款50萬元時，交付作為抵押擔保等語（見偵1287卷第17至18、104 、142 頁、偵5904卷第11頁、本院卷第76頁），觀之全卷證據資料，並無證據足認其此部分所言非真，參以檢察官起訴書亦僅記載被告係於109 年1 月13日被查獲前不詳時間，向真實姓名年籍不詳之成年女性取得等語，在別無證據可資證明被告取得扣案之甲基安非他命之確切時間之情況下，僅能以被告之供述，認定其係於109 年1 月13日之1 週前即109 年1 月初，始取得而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命，先予敘明。

⒊證人洪國維於偵查中雖證稱：我施用的海洛因、甲基安非他命都是跟被告買的，地點是在臺北市○○區○○○路000 巷○○○○號眼鏡之男子家購買，甲基安非他命是半兩1 萬5,000 元，1 兩好像是3 萬多，我先前施用的甲基安非他命和海洛因都是向被告買的，被告算是我老闆，我最後1 次向被告購買是在108 年9 月7 日我被抓的前2 、3 天，是去陳惟軒家跟被告買甲基安非他命、海洛因等語（見偵5904卷第33、207 頁），證人簡逸於偵查時雖證述：我向被告購買甲基安非他命約3 至4 次，地點都在延平北路4 段污水處理廠和大同區庫倫街的虹喬咖啡廳，每次交易重量約半兩至2 兩，1 兩賣3 萬3,000 元，我在108 年11月28日晚上7 時15分許有在延平北路4 段的污水處理廠，向被告買1 台甲基安非他命，以現金交易3 萬3,000 元，另外我於108 年12月6 日被警方查獲持有甲基安非他命約74公克，是向被告購買的等語（見偵5904卷第91至92、181 至182 頁），惟除其等之證述外，並無證據足以補強其真實性（被告被訴於108 年11月28日販賣甲基安非他命予簡逸之犯行，業經本院認定無法證明，詳後「無罪部分」）；再縱認所言非虛，至多僅能認定簡逸於108 年11、12月間、洪國維於108 年9 月7 日之前與被告曾有毒品交易，然因係在被告所供其取得本件扣案之甲基安非他命42包以前，且時間相隔非近，自非得據以證明被告於109 年1 月13日遭查獲持有之扣案甲基安非他命係被告基於營利目的而取得，更難以此即認被告取得後已萌生販賣之意。

⒋又證人陳惟軒於警詢時證稱：我在洪國維於109 年9 月6 日被抓之後，沒有跟被告購買過甲基安非他命，但我之前有向被告買過甲基安非他命，次數忘記了，那時都是以現金2 萬向被告購買半台的甲基安非他命；我於108 年9 月21日匯款2 萬8,000 元、同年9 月23日匯款3,000 元、同年10月1 日匯款1 萬5,000 元、同年10月10日匯款6,000 元至被告指定之臺北富邦銀行帳戶，都是向被告購買甲基安非他命，4 次共匯款5 萬2,000 元，共買了俗稱1.5 臺的量，1 臺是35公克，共買了52.5公克，因為我帳戶現金不夠，所以錢是分次匯給被告，被告是直接拿毒品到我家交給我等語（見偵5904卷第99、103 至104 頁），於偵訊時證稱：我從108 年10月開始就沒有跟被告買甲基安非他命，當時大安分局約詢我去做筆錄，我就想說不能再向他們買毒品，108 年9 、10月我有向被告買毒品，被告是直接拿到我家給我，我跟他買的錢分期給他，因為我無法一次付給他，是分幾次轉帳，我於108 年9 至10月間，匯款5 萬2,000 元至被告指定帳戶，大部分的錢應該是買毒品的錢，但有時我家錢不夠用，也會向他借錢，這5 萬2,000 元應該最多買了1 兩甲基安非他命，他半兩算我2 萬元，其他的應該是我欠他的錢，之後我就沒有向他買了等語（見偵5904卷第251 頁），對於其於108 年9、10月間所匯之合計5 萬2,000 元款項，究竟向被告購得多少數量之甲基安非他命一節，前後說詞不一，且其前開於警詢時所證，亦與其審理時證稱：我只有向被告拿過1 次甲基安非他命等語（見本院卷第164 頁）有所出入，至陳惟軒所提出之其中國信託商業銀行帳戶之交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司延平分行109 年4 月30日北富銀延平字第1090000026號函所附陳文菁之開戶基本資料與交易明細（見偵5904卷第105 至112 、192 至199 頁），充其量亦僅能證明陳惟軒有匯前開4 筆款項至陳文菁台北富邦商業銀行帳戶之事實，無法證明確係支付購買毒品之價金予被告，堪認亦乏證據可佐其前揭證詞之真實性；況如前所述，縱認陳惟軒有於108 年9 、10月間向被告購買甲基安非他命，然時間係在被告所供其取得扣案之甲基安非他命前數個月，亦非得據以證明被告本件遭查獲持有之甲基安非他命係被告基於營利目的而取得或被告取得後有萌生販賣牟利之意。另陳惟軒於警詢時固曾證稱：被告在108 年9 月洪國維被抓後，有在我家客廳分裝毒品，我有叫他不要再來我家做這種事，會害死我等語（見偵5904卷第99頁），然於同日偵訊時改稱：被告不會在我家中將大包毒品分裝成小包等語（見偵5904卷第224 頁），復於本院審理時證述：被告在108 年9 月洪國維被抓後沒多久曾在我家中分裝毒品，我就只有看過1 次等語（見本院卷第166 頁），前後證述反覆，尚難僅以其前開證述遽認被告有在陳惟軒家中分裝毒品之行為。

⒌另證人吳哲譯於偵查及本院審理時固證稱：我施用的甲基安非他命是向被告購買的，是在半年前開始跟被告買的，因為我經濟狀況不太好，跟他買了3 、4 次，他都是用本錢給我；最近這1 次是在108 年1 月11日晚上約10時，我搭計程車去臺北市大同區重慶北路的路邊，向被告買了4 公克甲基安非他命，他分成4 小包給我，每包約1 公克，價格是6 、7千元，我錢不夠，有先給3 千多，其餘先賒帳，我都是用LINE打電話跟他聯絡，我沒有他的手機號碼，另外有在108 年12月31日中午左右，搭乘計程車至被告住處附近，向他買了1 公克多一點的甲基安非他命，當時我身上沒錢，就先欠著，如果照外面行情，至少要2,000 多元；還有其他次向被告買毒品，但日期我忘了等語（見偵5904卷第73、77至78、234 至235 頁、本院卷第176 至177 頁），然卷內並無任何證據可資憑佐，自亦難逕採其片面之詞，遽認被告持有扣案之甲基安非他命時或持有後，其主觀上確有販賣、易持有變更為販賣營利而持有之意圖。

⒍至於警方所翻拍之扣案被告使用之SAMSUNG 牌行動電話內之LINE訊息，暱稱「* .*平安就是福」之人傳訊息予被告稱「我上一次12/12 跟你拿的，我今拿出來看，因為上次拿的，我隔沒幾天就開始人不舒服，所以我都還沒去確認，其中幾包都沒足，且差很多，但事隔一個月了，現在講這個是有點牽強，但就是與你反應一下，因為我這一個月根本沒拿出來看過，幾乎都在醫院度過」，被告回傳稱「那重量是我親自磅重的，而以我的人，不會去少斤兩的，至於你所指以上少斤兩一事，或許你的磅秤不準，或是他故，但你可統計共多少，並且告知，我會立刻補上」，此有該行動電話內之LINE訊息翻拍相片4 張在卷可參（見偵1287卷第26至29頁），惟依前開訊息內容，充其量僅可認定暱稱「* .*平安就是福」之人於108 年12月12日向被告購買毒品，距被告於109 年1月13日遭查獲持有上開甲基安非他命之時點已相隔1 個月，亦與被告所供取得前開甲基安非他命之時間相隔半個月以上，自非得以此證明被告係基於販賣營利之意圖而販入扣案之甲基安非他命，或於取得後對於所持有之甲基安非他命萌生販賣之意圖。另該行動電話內之記事本中雖有記載許多日期、人名及數字，有該行動電話內記事本之翻拍相片2 張在卷可參（見偵1287卷第24至25頁），然依此內容，尚無從得知該些記載與扣案毒品之關連性為何，參以被告就此陳稱：這是我小額放款的紀錄，不是毒品數量等語（見偵1287號卷第21頁、本院卷第290 頁），尚非不可採，難以此為不利於被告之認定。

⒎再者，本件除扣案之甲基安非他命42包外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告取得扣案之毒品之初係意在販賣營利，或其取得扣案之毒品後，有主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，亦未同時扣得電子磅秤、夾鏈袋等販毒者為分裝毒品而通常會使用之物品，顯乏可資表徵被告有何遂行販賣營利意圖之客觀事證。

⒏是以，本案被告遭查獲第二級毒品甲基安非他命雖屬量多且純度極高，然法院認定被告犯罪與否，主要仍係以卷內積極證據是否已足使法院達成被告犯罪之確信心證，無從僅因被告辯解不可採或與常情有違，即為其有罪之認定，此乃刑事訴訟法採取證據裁判主義下必然之結果。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，本件被告是否意圖販賣而持有扣案之第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案之前開42包甲基安非他命乙節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之行為與意圖。本件檢察官並未對被告係如何基於營利意圖而販入扣案之甲基安非他命，或有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據，且就被告原先購買毒品是否因營利之目的而販入，若否，其販入毒品後，係於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何等節，亦俱未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有之毒品數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告於取得扣案之甲基安非他命當時已存在或於取得後已萌生販賣牟利之意圖。

⒐綜上，依公訴人所提出之前開證據，尚無法使本院形成確信被告取得及持有扣案之第二級毒品甲基安非他命時，主觀上具販賣營利意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，要不得遽以意圖營利持有第二級毒品罪責相繩。公訴意旨逕認被告涉犯毒品危害防防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未恰，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，與本案起訴其意圖販賣而持有第二級毒品間，僅係主觀犯意有所不同，二者具有社會基本事實同一，且本院已於審理中告知被告毒品危害防制條例第11條第4 項之規定（見本院卷第73、161 頁），俾利其及辯護人行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，逕予審理。

㈢再司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「按刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」查，被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度易字第708 號（起訴書誤載為107 年審易字第1688號）判決判處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院以108年度上易字第523 號判決駁回上訴而確定，並於108 年9 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前案甫於108 年9 月9 日易科罰金執行完畢，旋再犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，均為與毒品相關之犯罪，罪質相近，且其本案持有之甲基安非他命數量甚鉅，犯罪情節及惡性非輕，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣至被告雖曾主張其於警方搜索查扣18包甲基安非他命後，其即向警方自首持有另外24包甲基安非他命之犯行，請求酌減其刑云云（見本院卷第148 至149 頁）。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號、91年度台上字第3570號、95年度台上字第1785號判決意旨參照），本件被告既業經警方搜索查獲其身上攜帶甲基安非他命18包，警方顯已發覺其涉犯持有第二級毒品甲基安非他命之罪，其事後固主動告知其前開租屋處內尚藏放24包甲基安非他命並帶同警方前往查扣，然因其持有第二級毒品犯罪之一部分已被警方發覺，故其就其餘未被發覺部分之犯行主動供認，仍與自首之要件不符，無從適用自首規定減輕其刑。再毒品危害防制條例第17條第2 項之偵審自白減輕其刑規定，係以犯同條例第4 條至第8 條之罪為要件，而本件被告所犯乃同條例第11條第4 項，亦無本條項所規定減輕其刑之適用，附予敘明。

㈤爰審酌被告除有前述構成累犯之前案紀錄外，復有多次施用毒品之前科、意圖販賣而持有第一、二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第一級毒品等罪經論罪科刑之紀錄，有前引被告前案紀錄表為憑，當知毒品不但戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可，無故持有純質淨重逾20公克甚多，純度高達92％、純質淨重高達600 多公克之甲基安非他命，造成毒品流通之潛在危險，實應予嚴加非難，惟念其始終坦承犯行，態度尚可，考量其持有之毒品數量甚鉅、持有期間非久，兼衡其犯罪之動機、手段、自陳國小肄業之教育程度、已婚、入監前獨自居住、無業之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第298 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

四、沒收部分

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公克、驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨重約661.69公克），屬本件查獲之被告持有之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡至於扣案之三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1枚）及APPLE 牌Iphone行動電話（門號0000000000號）各1支、安非他命吸食器1 組等物，並無證據足認與被告本件所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行具何關連性，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，於108 年11月28日以手機門號0000000000號與簡逸手機門號0000000000號聯絡後，於同日晚上7 時15分許，在臺北市大同區延平北路4 段附近，以新臺幣（下同）3 萬3,000 元之價格，販賣約1 兩重之第二級毒品甲基安非他命予簡逸，並收取現金3 萬3,000 元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301 條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99年度台上字第979 號、第1821號、101 年度台上字第2113號、第2115號、第5030號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品予簡逸之犯行，無非係以證人簡逸於警偵訊之證詞、被告與簡逸間之通訊監察譯文、通訊監察書等，為其主要依據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不記得是否108 年11月28日以行動電話與簡逸聯繫，也不記得當日有無與簡逸見面，我沒有販賣甲基安非他命給簡逸，簡逸是挾怨報復等語。

四、經查：

㈠證人簡逸於警詢時雖證稱：警方提示之門號0000000000號之編號6-1 、6-2 通訊監察譯文是我在108 年11月28日晚上7時15分許，在延平北路的污水處理廠附近向被告購買1 台甲基安非他命，當時我們以現金交易3 萬3,000 元，因為之前向被告買毒品都會少給我，所以我叫他拿體重計下來，體重計就是電子磅秤，用來秤我向他購買之甲基安非他命的重量等語（見偵5904卷第91頁），然觀其偵訊筆錄，檢察官提示相同之譯文並訊問「108 年11月28日晚上7 點14、15分許，你叫被告帶一些東西及體重計下來，第2 天凌晨你跟他說3萬3 寄好了，這是在說什麼？」時，其回答稱「108 年11月28日晚上我應該有跟被告見面，做什麼事我忘記了。」，經檢察官訊問「對話中之體重計是指磅秤？」、「對話中你叫被告帶一些東西下來，是要被告帶什麼東西？，其依序答稱「是。」、「應該是安非他命。」，檢察官再訊問「在108年11月28日晚上，被告有無拿安非他命給你？」，其答稱「有，但是應該是被告送我的，他應該送我1 、2 公克，沒有算錢」等語，檢察官又問「為何被告會送安非他命給你？」，其答稱「我跟他說是我自己要施用的。」，檢察官再問「為何被告要順便把磅秤拿下來？」，其答稱「我跟他借磅秤，是我自己要用的。」，檢察官又問「11月29日你跟被告說3 萬3 已經寄好了，這3 萬3 是什麼錢？」，其答稱「應該是我跟他1 兩安非他命的錢，我好像是拿現金給他。」，檢察官問「你用3 萬3 跟被告買安非他命，被告是何時拿安非他命給你？」，其答稱「應該是前一天吧，應該是當天我就給他錢了。」，經檢察官提示前開通訊監察譯文並訊問「11月29日凌晨跟被告說3 萬3 已經寄給他了，是前1 天11月28日跟被告拿1 兩的安非他命嗎？」，其答稱「對，剛剛我以為是不同天的譯文，再看一次，是同一天的同一件事，就是108 年11月28日晚上我去找被告，他拿1 兩安非他命給我，我叫他順便拿電子秤下來量，當天晚上就給他3 萬3,000 元現金，11月29日凌晨我又再打電話給他，我剛剛以為是不同的兩件事，所以剛剛以為前面的對話是他另外送一點安非他命給我用。」等語，檢察官再訊問「是否記得11月28日與被告交易安非他命是在何處交易？」，其答稱「應該是被告他家樓下，或是他家附近的咖啡店。」，檢察官又訊問「警詢中表示地點是在延平北路4 段的污水處理場附近？」，其答稱：「那裡就是靠近被告的住處。」等語，可知其於接受檢察官訊問之初，對於偵5904卷第94頁之門號0000000000號108 年11月28日至29日之通訊監察譯文內容，原稱被告當天是送1 、2 公克的甲基安非他命給其、沒有收錢，嗣經檢察官多次訊問翌日其與被告間之通訊監察譯文中，其對被告所說「3 萬3 寄好了」是什麼錢，其始表示該3 萬3 係其於前1日即108 年11月28日向被告購買1 兩的甲基安非他命當場交付等語，亦即其對於該通訊監察譯文之意義，前後證述已見不一，並有附和檢察官之問題修正其證詞之情，再其於警詢時明確證稱交易地點是在延平北路4 段的污水處理場附近，於偵訊時卻稱是被告家樓下，或是被告家附近之咖啡店，亦有明顯差異，其證詞之可信度已非無瑕疵可指。

㈡又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決要旨參照）。檢察官固提出門號0000000000號與門號0000000000號間108 年12月28日至29日之通訊監察譯文，作為被告有於上開時地販賣甲基安非他命給簡逸一事之證據。惟訊之被告辯稱其不確定108 年11月28日是否有使用門號0000000000號，亦不記得前引檢察官提出之通訊監察譯文是否係其與簡逸間之對話等語（見本院卷第75頁），而本件警方於109 年1 月13日先後對被告進行附帶搜索及搜索被告上開租屋處，均未扣得此門號SIM 卡，有前引搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參，則檢察官提出之該份通訊監察譯文中之對話是否確為被告與簡逸間之對話，洵非無疑。再縱認該通訊監察譯文之對話確為被告所為，然觀之該等通訊監察譯文之內容，簡逸於108 年11月28日晚上7 時14分許撥打電話給被告，對話內容為「被告：喂。簡逸：老大，再帶一些下來喔。被告：好啦。」，又於同日時15分許撥打電話給被告，對話內容為「被告：喂，怎麼了？簡逸：體重計順便帶下來好了。被告：好啦，好啦」，此有本院108 年聲監字第432 號通訊監察書及門號0000000000號與簡逸持用之門號0000000000號之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見偵5904卷第94、144頁），觀前開對話內容，難認簡逸於108 年11月28日對被告所述「再帶一些下來」、「體重計」等，已足以辨明其等所交易標的物之毒品品項、數量及價金，且除證人簡逸前開證述外，亦無可認該等對話內容係被告與簡逸出於彼此默契，而以前開用語替代毒品交易訊息之事證，是前開通訊監察譯文至多僅能證明簡逸於當日與被告相約見面之事實，尚不足作為簡逸證述被告有於前開時地，販賣所示價格、數量之甲基安非他命予伊之補強證據；況觀諸簡逸於108 年11月29日凌晨0 時32分許撥打電話給被告之對話內容即「簡逸：喂。被告：嗯。簡逸：3 萬3 寄好了。被告：什麼3 萬3 ？簡逸：那天我不是問過你，這樣可以嗎？你說可以啊。被告：你什麼時候問我？簡逸：我那天問你，跟他收來，該還你的扣起來這樣可以嗎？這個我有問過你啊。被告：好啦，所以現在是怎麼樣？簡逸：什麼？被告：我晚上要住在他家，他現在在外面處理，我現在要過去他家，幫他顧家，我現在到他家了。被告：我在這邊等你。」，顯與簡逸前揭所證譯文中所講「3 萬3 」，是指其於前1 日即108 年11月28日向被告購買甲基安非他命時，當場已給付3 萬3,000 元價金給被告乙情不符，益證簡逸前開證詞之真實性確有可疑，難以遽信。

五、綜上所述，證人即指證向被告購買毒品之檢驗所為證述，既有前開瑕疵可指，公訴人提出之其他證據亦無法補強其指證之真實性，依前開說明，自不得逕認被告有為此部分販賣第二級毒品犯行。是以，公訴人提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭說明，被告此部分犯罪自屬不能證明，應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。