臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

張素珍

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11936、13942號），本院判決如下：

主文

事實

一、張素珍明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，以及甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，而為藥事法所規範之禁藥，且係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟分別基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1「犯罪事實」欄所示之時間、地點，同時無償轉讓如該附表所示之海洛因（無證據證明淨重5公克以上）及甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予葉戎書1次；另於附表一編號2、3「犯罪事實」欄所示之時間、地點，以所示之價格，先後販賣數量不詳之甲基安非他命予蔡昆霖各1次。

二、嗣警方於民國109年7月6日持本院核發之搜索票，至張素珍位於新北市○○區○○路00號17樓之4居處執行搜索，扣得如附表二所示與本案相關之物（相關情形詳理由欄所敘），以及如附表三所示與本案無關之物，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、被告張素珍（下稱被告）暨辯護人均同意作為證據（見110訴301號卷《下稱本院卷》二第194頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審判中自白明確，並有證人葉戎書、林世杰、蔡昆霖之證述可參；復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書、通訊監察譯文，以及如附表二所示之扣案物暨相關之毒品鑑定書在卷可佐（以上證據與犯罪事實之對應關係及出處，均詳如附表一「證據」欄及附表二「備註」欄所載），是被告之自白核與事實相符，可以採信。

㈡本案如附表一編號1所示，被告轉讓給葉戎書之海洛因及甲基安非他命之重量，雖各約為5.4公克及10多公克，但因此等毒品未據扣案，而無從秤其實際淨重若干，且依被告與證人葉戎書之陳述，又僅是毛重之概略重量（見偵11936號卷第151頁、偵13942號卷第151頁），另檢察官復未能舉證證明其確切淨重各為5公克以上及10公克以上，則基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應認被告轉讓給葉戎書之海洛因及甲基安非他命之淨重，各未達5公克及10公克。

㈢被告如附表一編號2、3所示之販賣毒品甲基安非他命，可從量差上獲利乙節，已據其供承明確（見審訴卷第108頁），可見被告販賣毒品主觀上確有營利之意圖甚明。

㈣綜上，本案事證明確，被告所為如附表一編號1所示同時轉讓第一級毒品海洛因暨禁藥甲基安非他命1次之犯行，以及如附表一編號2、3所示各販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均足以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥。次按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同)5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上、5年以下有期徒刑、得併科70萬元以下罰金為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因此毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定為第二級毒品淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，優先適用藥事法處罰（最高法院98年度台上字第5362號、第3490號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。本案如前所述，因被告轉讓之甲基安非他命淨重未達10公克，是就被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，應依藥事法處斷。

㈡新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告於為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定已於109年7月15日修正施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑度及罰金均較修正前提高；另同條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，亦即修正後適用減輕其刑之要件較嚴，顯然不利於被告。是比較新舊法之結果，就被告所為本案犯行，以修正前之規定較為有利，則依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。

㈢核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第55條規定為想像競合犯，應從一重論以轉讓第一級毒品罪。另核被告如附表一編號2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告本案於販賣、轉讓毒品前持有毒品之低度行為，各為其嗣後販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯1次轉讓第一級毒品罪及2次販賣第二級毒品罪，其犯意各別、行為互殊為數罪，應予分論併罰。

四、科刑：

㈠被告雖屬累犯，但不加重其刑：檢察官略以：被告前因施用第一、二級毒品案件，於104年6月11日經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第690號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，於106年3月6日縮刑假釋出監付保護管束，於106年8月4日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，而主張被告為累犯乙節，有被告之前案紀錄表在卷可考（見本院卷二第140至188頁），則被告於受上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，依刑法第47條第1項規定，固可認其本案所犯各罪均屬累犯。惟審酌被告前開構成累犯事由之案件，雖屬違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，然施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本案轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品等犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別。據此，自難以被告有上開累犯前科，即認其就本案轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品犯行具有特別惡性，本院因認於其所犯本案上開各罪犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所應負擔之罪責，皆無加重其刑必要，爰均不加重其刑。是檢察官請求依累犯規定加重其刑乙節，不能准許。

㈡依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告既於偵查及本院審判中均已坦承本案全部犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，依上開說明，就附表一所示犯行，爰均依本條項規定減輕其刑。

㈢無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用：

⒈毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。然本條項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院111年度台上字第4151號判決意旨參照）。

⒉被告暨辯護人雖主張被告於108年12月4日為警查獲販賣毒品時（下稱「前案」），已供出「本案」之毒品來源為白隆盛，並因而查獲白隆盛販賣毒品海洛因、甲基安非他命給被告之事實，有臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官109年度偵字第2472、3317號對白隆盛販賣毒品之追加起訴書，及本院110年度審訴字第166號刑事判決（對被告「前案」販賣毒品之有罪判決）可參，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用等節。惟查，白隆盛因被告於「前案」供出而遭查獲販賣毒品罪嫌，依基隆地檢署109年度偵字第2472、3317號追加起訴書所載，白隆盛係於108年8月23日、9月26日、10月5日、10月8日及同年10月11日各販賣海洛因1次給被告，以及於108年10月16日、同年12月3日各販賣甲基安非他命1次給被告，有卷附上開追加起訴書可參（見本院卷一第73至77頁）。依此，被告「本案」所犯3罪之犯罪時間（即109年1月下旬、109年5月10日、109年5月11日），其時序雖較晚於白隆盛上開供應毒品給被告之時間。然被告「前案」係於108年12月4日為警查獲，被告並於108年12月5日警詢時供出其毒品來源為白隆盛，此有被告「前案」之警詢筆錄2份在卷可稽（見本院卷二第59至73頁）。可見被告在「前案」供出毒品來源為白隆盛之時（即108年12月5日），「本案」犯行既尚未發生，則被告又如何能預知將有「本案」犯行，並進而供出「本案」之毒品來源為白隆盛？再者，警方於108年8月至同年10月間，已對被告及白隆盛之電話進行通訊監察，已掌握白隆盛為藥頭涉嫌販賣毒品給被告，有其等之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷二第88、89頁），可徵警方在被告於「前案」供出毒品來源為白隆盛之前，已掌握白隆盛涉嫌販賣毒品給被告之事證。此外，依被告於「前案」108年12月4日之警詢筆錄所載，被告是日遭警方查獲之毒品計有海洛因7包（總淨重13.5公克）、甲基安非他命6包（總淨重43.19公克）（見本院卷二第61頁），數量不少，則被告在「前案」時向白隆盛所購買之毒品，經過被告之販賣、施用與查獲後，亦應已不復存在。何況，被告於本院審理時供承：「本案」毒品是我被警方抓到以後，我又去找白隆盛拿毒品很多次，警方不知道，我的毒品來源除白隆盛外，還有綽號「小龍」之人等語（見本院卷二第203、204頁）。據上，可知被告於「前案」所供出毒品來源為白隆盛而經查獲之案情，與被告「本案」犯行之毒品來源無關，自均不符毒品危害防制條例第17條第1項之減、免其刑之規定，是被告暨辯護人主張應依本條項減、免其刑，即屬無據。

㈣無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用：辯護人雖為被告辯護略以：被告本案販賣毒品之動機，係因受到其友人蔡昆霖之託，在蔡昆霖非常需要之時而互通有無，被告販賣次數2次且對象僅1人、金額500 元、數量也非常少，錢也沒有拿到，所以縱使被告有獲利，也僅是賺量差而已，與一般販賣毒品罪獲取暴利來看，被告之犯行較為輕微；另轉讓毒品給葉戎書部分，被告是受到葉戎書之脅迫，不得已才這樣做，本案法重情輕，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因此政府多年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，尤其被告在上述「前案」於108年12月4日為警查獲販賣毒品罪嫌，對此自應知之甚明。被告雖坦承本案犯行，且本案固僅轉讓行為1次及販賣行為2次，而各次行為之對象亦屬單一，然觀之被告先前已有多次販賣毒品及施用毒品之犯罪前科，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷二第140至188頁），明知毒品之危害既深且廣，尤其如上所述，被告甫於108年12月4日遭查獲「前案」販毒罪嫌，卻不知警惕，竟仍為本案轉讓暨販賣毒品行為，其犯罪惡性重大；而被告轉讓毒品給葉戎書部分，證人林世杰於偵查中證稱：當天我也在場，葉戎書到了現場，直接跟被告說「我現在快跑路，你那裡有沒有東西給我讓我變現？」，被告就直接交付1包毒品給葉戎書等語（見偵11936號卷第209頁），可見並無被告所辯遭受脅迫之情事；再者，被告轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之刑度，各經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其有期徒刑部分之最低刑已可分別減至6月及3年6月，與被告所為本案犯行相較，實無情輕法重、過於嚴苛之處，是被告暨辯護人要求再依刑法第59條規定酌減其刑乙節，為無理由，不能准許。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟漠視法令而轉讓海洛因及甲基安非他命，及貪圖不法利益，而販賣甲基安非他命予他人，造成毒品之氾濫，助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及社會法益，所為實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓暨販賣之毒品數量、對象、次數、所生之危害、所獲利益，曾有販賣及施用毒品之犯罪前科素行，暨其自陳具國中畢業之智識程度、離婚、丈夫過世、有一罹患憂鬱症之子女需其照顧、入監執行前從事看護工作每月收入約3至4萬元之生活狀況（見本院卷二第207頁）等一切情狀，乃分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。

㈥不予定應執行刑之說明：　被告本案所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟考量檢察官及被告如不服本院判決，均仍得上訴；而若其等對於本院判決並無不服，被告上述「前案」販毒犯行（即本院110年度審訴字第166號），已經臺灣高等法院110年度上訴字第3181號於111年5月1日判決有罪確定，有被告之前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第165頁），本案日後與之具有刑法第50條第1項前段、第53條規定之數罪併罰合併定應執行之刑之情形，為訴訟經濟及避免本案為無益之定刑，爰就本案被告所犯3罪不予合併定刑。

五、沒收（含沒收銷燬）：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。

㈡查，扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因5包，係被告轉讓給葉戎書後所剩餘，另附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命6包，係被告於附表一編號3所示販賣給蔡昆霖後所剩餘之毒品，已據被告供承明確（見本院卷一第119頁），就此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告附表一編號1、3所示犯行項下宣告沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收銷燬。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈢扣案如附表二編號3、4所示之物，係被告所有供其本案轉讓及販賣毒品所用之物；扣案如附表二編號5所示之物，係被告所有供其本案販賣毒品所用之物，亦據被告供承在卷（見本院卷一第119頁），就此部分，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告附表一編號1、2、3所示犯行項下宣告沒收。

㈣至於被告就附表一編號2、3所示之販賣毒品價金各500元，因其迄未收取，即無犯罪所得可言，無從為沒收之宣告。另其他如附表三所示之扣案物，被告堅稱與本案犯罪無關（見本院卷一第119頁），且檢察官亦未能證明與本案犯罪有關，就此部分爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 蔡明宏