113年度訴字第305號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 07 月 05 日

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第305號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林佑映選任辯護人李菁琪律師諶亦蕙律師邱鼎恩律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第25486號、112年度偵字第17517號、112年度偵字第25487號），本院判決如下：主文林佑映犯持有第二級毒品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號7所示之毒品沒收銷燬之。又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表編號4、5、6所示之毒品均沒收銷燬之，其餘扣案如附表編號1、2 、3、9至32所示之物均沒收。犯罪事實一、林佑映明知大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造或持有，竟分別為下列犯行：㈠林佑映基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年4月某時許，以通訊軟體Telegram向真實姓名不詳暱稱「泰王」之人，以新臺幣（下同）5,000元之價格購入包括第二級毒品3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命1顆（即MDMA，驗餘淨重0.1公克）等毒品而持有之。㈡林佑映又基於製造第二級毒品大麻之犯意，於111年間4月某時許，以通訊軟體Telegram向真實姓名不詳暱稱「泰王」之人，以1萬元之價格，購入大麻種子並持有之，再透過網際網路、超市、賣場購入附表編號9至32所示供製造大麻之器具，並於111年5月起，在新北市○○區○○街000巷00號00樓之0 住處，使用上開大麻種子及附表編號9至32所示之栽種器具栽種大麻植株，待上開大麻種子發芽長出枝葉及花後，使用剪枝工具將大麻植株放置於大麻晾乾架自然陰乾，使之達於易於施用之程度，部分大麻葉將之絞碎後捲菸吸食(所涉施用毒品部分另案為緩起訴處分)，以此方式製造第二級毒品大麻既遂。嗣112年7月17日上午7時57分許，為警持法官核發之搜索票在上開處所執行搜索，當場扣得其所有如附表各編號所示之物，始查悉上情。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、法務部調查局臺中市調查處報告及移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。經查，本案判決內所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均同意作為證據，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱，並有法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（參見112偵25486卷第27頁至41頁、112偵25487卷第29頁至第36頁）、現場蒐證照片（參見112偵17517卷第31頁至第32頁、112偵25486卷第51頁至第54頁）、法務部調查局112年8月15日調科壹字第11223513730 號鑑定書（參見112偵17517卷第157頁至第163頁、112偵25487卷第21頁至第27頁）、保安警察第三總隊第一大隊扣押物品清單（參見112偵25486卷第85頁、第91頁至第109頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北編號UL/20 23/00000000濫用藥物檢驗報告（參見112偵17517卷第155頁）、臺灣士林地方檢察署113年5月27日士檢迺紀112偵17517字第1139031698號函暨附件（參見本院卷第45頁至第53頁）、法務部調查局臺中市調查處113年5月27日中緝機字第11360537710號函、113年6月17日中緝機字第11360543670號函（參見本院卷第55頁、第195頁至第198頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊113年5月31日保三壹警偵字第1130004147號函、113年6月21日保三壹警偵字第1130004696號函（參見本院卷第169頁、第199頁），且有被告112年7月31日刑事答辯狀所提：被證1：國防部全民防衛動員署後備指揮部112年7月21日離營證件遺失證明書（參見112偵17517卷第81頁）、被證2：尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所就醫證明單、病歷影本（參見112偵17517卷第83至85頁）、被證3：樹德科技大學業界專家協同教學執行成果報告、線上視訊會議截圖、中信金融管理學院感謝狀、宣傳海報、FB貼文截圖及照片（參見112偵17517卷第87至103頁）、被證4：臺北醫學大學附設醫院112年7月22日診斷證明書（參見112偵17517卷第105頁）、被告112年9月11日刑事補充答辯理由狀所提：被證4：中信飛牡蠣維基百科網頁截圖（參見112偵17517卷第137至139頁）、被證5：活動照片5張（參見112偵17517卷第141至145頁、被告112年12月21日刑事補充答辯理由狀所提：被證6：臺北醫學大學附設醫院112年12月14日診斷證明書（參見112偵17517卷第167頁）、被證7：臺北醫學大學用藥紀錄卡（參見112偵17517卷第169頁）、被證8：鍇睿國際數位股份有限公司聘書（參見112偵17517卷第171 頁）、被證9：錄取通知信截圖（參見112偵17517卷第173頁）、被證10：就肆電競股份有限公司聘書（參見112偵17517卷第175頁）附卷可憑，且有如附表所示之物扣押在案，堪認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。二、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內，而毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。本件被告將其栽種大麻植株之大麻葉已部分乾燥後剪葉收成作成菸捲，並將部分連同枯枝之大麻葉吊掛陰乾（參見25486號偵查卷第53頁下方照片），且供承有施用部分乾燥之大麻葉（參見本院卷第318頁），足認部分大麻葉已達易於施用之程度，當屬製造大麻既遂甚明，並不以被告自身感受是否易於施用作為製造既未遂之標準，從而，被告及辯護人辯稱因被告認為大麻葉尚屬潮濕，未達易於施用之程度，屬製造第二級毒品大麻未遂云云，自難採信。核被告上開2次所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。有關製造部分，被告製造前持有大麻種子、大麻、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，而製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。又被告自000年0月間某日起迄112年7月17日7時57分許為警查獲時止，在上開住處，接續栽種大麻，並製造完成乾燥之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。再被告所犯上開2罪，犯意個別，應分論併罰。㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案製造第二級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈢再按毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱因偵審均自白犯罪而應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所犯製造大麻罪，係在其住處以事實欄所示方式栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，製造之數量非鉅，顯難比擬大規模栽種製造，且被告自陳係供自己施用，本案亦未查得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告製造大麻情節之惡性尚非重大，是以被告本案製造第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，縱處以最低刑度即有期徒刑5年，仍嫌過重，實屬情輕法重，故本院依其情狀，就被告本案製造大麻犯行，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。㈣本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之理由： 1.毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第2條第1項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。是本案被告供稱其用以製造大麻之大麻種子，乃由Telegram通訊軟體上暱稱「泰王」所購得，倘若屬實，固符合「供出毒品來源」，得依上開規定減免其刑，合先敘明。 2.所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並「據以破獲者」而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪；若被告所供出之毒品來源因罪嫌不足經檢察官為不起訴處分確定者，除另有其他證據足以證明被告所述屬實，仍不得適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。查被告固已供出本案大麻種子之來源為「泰王」，惟經本院函詢臺灣士林地方檢察署承辦檢察官、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊及法務部調查局臺中市調查處，是否有因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯等情，上開機關回函表示均未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣士林地方檢察署113年5月27日士檢迺紀112 偵17517字第1139031698號函、法務部調查局臺中市調查處113年5月27日中緝機字第11360537710號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊113年5月31日保三壹警偵字第1130004147號函各1份附卷可查（參見本院卷第45頁、第55頁、第169頁）可憑，足見本案並無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，故尚無適用毒品危害防制條例第17條1項規定，減輕被告之刑之餘地。㈤爰審酌被告明知大麻為列管毒品，具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法購買大麻種子，為取得可施用程度之大麻，即栽種收成而製造大麻，其法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟衡酌被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，考量其犯罪之動機、目的及所生危害程度，暨其自陳其為大學肄業，已婚，有一個3 歲女兒，目前於數位傳媒公司做數位產品，月入約6萬5千元，還有其他兼職，一個月的收入約可以達10萬元，及被告所提出上開被證1至10科刑證據之智識程度、經歷、經濟與家庭生活狀況（參見本院卷第320頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。另被告及辯護人雖請求本院宣告緩刑等語，惟刑法第74條緩刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而本院依上開情節已從輕為被告有期徒刑2年8月之宣告，核與上開緩刑之要件不合，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。三、沒收部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。經查：㈠扣案如附表編號4、5、6所示之物，係被告因本案而遭查獲之大麻葉，屬大麻成品，附表編號7所示之物係3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號1、2所示之大麻植株、編號3所示之大麻種子，均未經加工製造成易於施用之大麻製品，雖經鑑定含有大麻成分，性質上尚非第二級毒品之大麻，而屬製造大麻所用之物，故不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至於附表編號8所示含第二級毒品大麻成分之疑似LSD毒品6片，並非為上開被告製造大麻之成品，而係被告另外向「泰王」購買之毒品，且已為被告施用部分成品，此為被告於本院審理中供承不諱（參見本院卷第319頁），又被告施用第二級毒品大麻部分已為臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第1714號緩起訴處分在案，此有該處分書1份附卷可憑（參見本院卷第171頁至第174頁），則該附表編號8所示之疑似LAS毒品6片應由該案處理，核與本案無涉，再上開鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰均不再諭知沒收或沒收銷燬。㈡又扣案如附表編號9至32所示之物，均為本案被告栽種大麻、採收、乾燥及確認大麻葉所使用之工具及設備，業據被告供述綦詳（參見本院卷第318頁），是上開物品均為供被告犯本案製造大麻所使用之工具及設備，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官王惟星提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　 5 　　日刑事第六庭審判長法官雷雯華法官李欣潔法官葉伊馨以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官蔡宜君中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　5 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。附表：編號扣押物編號扣押物名稱數量淨重檢驗結果 1 A-1-1 至 A-1-7 大麻植株 (菸草檢品) 7包 1.6公克含第二級毒品大麻成分 2 A-1-8 至 A-1-23 大麻植株 16株 - 含第二級毒品大麻成分 3 A-2 大麻種子 2顆 0.03公克均不具有發芽能力，種子發芽率0% 4 A-3 疑似大麻 (菸草狀檢品) 1袋 1.2公克含第二級毒品大麻成分 5 A-38 疑似大麻 (菸草狀檢品) 1袋 90.1公克含第二級毒品大麻成分 6 A-4 疑似大麻煙 (菸捲檢品) 1支 0.9公克含第二級毒品大麻成分 7 A-5 疑似MDMA毒品 1顆 0.1公克含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分 8 A-6 疑似LSD毒品 6片 - 含第二級毒品大麻成分 9 A-7 大麻研磨器 2個 - 含第二級毒品大麻成分 10 A-8 吸食器 1個 - 含第二級毒品大麻成分 11 A-9 溫溼度器 2個 - 含第二級毒品大麻成分 12 A-10 PH值檢驗器 3臺 - 含第二級毒品大麻成分 13 A-12 定時開關 2個 - 未檢出 14 A-13 延長線 1條 - 未檢出 15 A-14 光度計 1臺 - 含第二級毒品大麻成分 16 A-15 量杯 2個 - 未檢出 17 A-16 剪枝工具 1支 - 含第二級毒品大麻成分 18 A-17 霧化器 (含配件) 1組 - 未檢出 19 A-18 製氧機 1組 - 未檢出 20 A-20 CO2製造管 1組 - 未檢出 21 A-21 捲菸器 2個 - 含第二級毒品大麻成分 22 A-22 大麻精油 1罐 - 未檢出 23 A-24 灑水器 1個 - 未檢出 24 A-26 植物營養液 1罐未檢出 25 A-28 大麻晾乾架 1組 - 含第二級毒品大麻成分 26 A-29 磅秤 1臺 - 含第二級毒品大麻成分 27 A-30 濾氣設備 1組 - 未檢出 28 A-31 除濕機 1臺 - 未檢出 29 A-32 生長燈 2組 - 未檢出 30 A-33 生長蓬 2組 - 未檢出 31 A-34 排風設備 1臺 - 含第二級毒品大麻成分 32 A-37 滴管 3支 - 未檢出

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