臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官劉昱吟

被告

温孌芬

指定辯護人

本院公設辯護人王筑威

上列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113 年度調偵字第311 號），本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（113 年度士簡字第495 號），簽移本院刑事庭改依通常程序審理，被告在本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經獨任法官裁定改依簡式審判程序審判後，茲判決如下：

主文

事實

一、温孌芬明知其友人所提供標示「HERMES」廠牌之項鍊1 條，係不詳之人所製作，而未經商標權人法商埃爾梅斯國際公司的同意或授權，擅自使用如附件所示，指定使用於項鍊、手環等類商品的「HERMES」商標之仿冒商品（前開商標之圖樣、商標註冊/ 審定號、商標專用期間，均如附件所載），竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、販賣前開仿冒商品之犯意，於民國111 年9 月間某日，透過網路，在蝦皮網站上以借用自不知情的霍可恩之「jissice023」帳號（霍可恩由檢察官另為不起訴處分確定），刊登內容為：「安妮二手正品Hermes POP H mini項鍊 大號 愛馬仕 項鍊 女士琺瑯 鎖骨鍊 橢圓吊飾」之廣告及前開仿冒商品之照片，予以陳列並標價販售，供公眾上網瀏覽，致使蔡宜真在觀覽上開網頁後誤信項鍊為正版商品，遂以新臺幣（下同）2,400 元之價格下標，向温孌芬購買前開仿冒商品。嗣因蔡宜真收貨後發覺受騙，始報警查獲上情。

二、案經蔡宜真訴請內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

一、本件係適用簡式審判程序審判之案件，依刑事訴訟法第273條之2 規定，本案的證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、訊據被告温孌芬坦承上揭利用網際網路詐欺、違反商標法等犯行不諱，核與霍可恩、蔡宜真分別在警詢中指訴之情節相符，此外，並有被告刊登之網路廣告、蔡宜真之訂單與取貨資料、被告販售給蔡宜真之項鍊與包裝盒照片、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司111 年11月21日蝦皮電商字第02211210298 號回函暨所附「jissice023」帳號資料各1份附卷，及前開項鍊1 條扣案可資佐證，足徵被告前開自白屬實，可以採信，而前開扣案項鍊經貞觀法律事務所鑑定結果，確為仿冒法商埃爾梅斯國際公司如附件「HERMES」商標之仿冒品，亦有該所出具之鑑定報告書1 份在卷可查，被告販售給蔡宜真的仿冒項鍊售價僅2,400 元，雖遠低於類似真品之估價17,520元（偵查卷第71頁），以一般人的生活經驗而言，難認有誤認為真品之虞，然衡諸其在網路上明白標示所販售者為「二手正品」（偵查卷第59頁），並參酌蔡宜真在警詢中所稱：「我看到他們賣場顯示正品，以及有提供購證，因此認為是真的…我有向蝦皮帳號詢問說是否為真品、正品，均回覆說是真的，也都表示會提供購買證明」等語（偵查卷第45頁、第46頁），堪信被告確有將前開仿冒品混充為真品出售之意，而蔡宜真也因此受騙，誤認可以購得真品，是被告係透過網路對公眾施用上開詐術，並堪認定，綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：查被告行為後，立法者為打擊詐欺犯罪，遂在刑法第339 條之4 加重詐欺罪之基礎上增訂詐欺犯罪危害防制條例，於第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」，另在同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，送請總統公布，於113 年8 月2 日起施行，其後立法者復將前開第43條規定修正為：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」，另將前開第47條規定分列為第47條第1 項：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」、第2 項：「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，經總統公布後，於115 年1 月23日起生效施行，而因被告本案的犯罪所得僅2,400 元，顯未逾前開新、舊法做為加重處罰條件之金額之故，應無成立前述加重罪名之可能，且被告既未繳回前開犯罪所得，復未能與被害人達成和解，故亦無適用前述新舊法規定減刑之餘地，從而，應不生孰輕孰重，即比較適用上開新、舊法之問題，附此敘明。

四、核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路販賣仿冒商品罪，及刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪；檢察官認被告所涉詐欺部分，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，起訴法條尚有違誤，惟做為起訴對象之基本社會生活事實相同，起訴法條應予變更。被告意圖販賣而持有前揭仿冒商品，並在網路上陳列之低度行為，為上述販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以1 個販賣行為而觸犯上開兩罪名，依刑法第55條前段規定，應從一重之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪處斷。另查，立法者在刑法第339 條普通詐欺罪之基礎上，增設第339條之4 加重詐欺罪之處罰，並提高其法定刑為「1 年以上7　年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」，其刑甚重，究其原因，係在「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第三百三十九條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平…」、「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要」（刑法第339 條之4 立法理由參照），然本案被告所為，充其量不過由實體通路轉變成網路販賣，此一犯罪手法的變更，雖不免有誑騙公眾，潛在危害較大之虞，惟本質上仍非前開條文所欲處罰之「集團化、組織化等新型態犯罪」甚明，而被告雖宣稱所販售者為二手正品，然其售價不過2,400 元，與時下一般仿冒品的價格無異，此與將仿冒品混充為真品出售，並收取相當於真品的高價相比，在犯罪本質及不法獲利兩方面也均有明顯不同，準此，以本案犯罪情狀而言，如仍對被告科以前開最低度刑度，似嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

五、爰審酌被告在112 年間有詐欺前科，有法院前案紀錄表可查，此次將仿冒品混充為正品出售，不僅詐取蔡宜真財物，並侵害原商標權人的商標權，損及其辛苦累積之商譽，犯後雖坦承犯行，惟並未能與前揭被害人等達成和解，本不宜輕縱，姑念其僅販售1 條仿冒項鍊，獲利也僅有2,400 元，犯罪情節尚稱輕微，另斟酌其年齡智識、社會經驗、家庭教育與生活經濟狀況等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收（追徵）：

㈠扣案之項鍊1 條係仿冒前開「HERMES」商標之物，依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，均應予沒收。

㈡被告販賣前開仿冒品所得之2,400 元係其犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第339 條之4 第1 項第3 款、第55條前段、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。

刑事第五庭法　官　陳彥宏

論罪法條：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。