臺灣士林地方法院94年度訴字第180號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第180號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

戊○○

被告

前列二人共同

公設辯護人

丙○○

現於臺灣桃園女子監獄

現於臺灣臺北看守所

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第670 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於89年11月28日以89年度訴字第488 號判處應執行有期徒刑1 年，上訴後，臺灣高等法院於90年2 月23日以90年度上訴字第411 號判決改判應執行有期徒刑9 月，再上訴，經最高法院於90年5 月16日以90年度臺上字2973號判決上訴駁回確定，於91年10月1 日執行完畢。戊○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於88年10月19日以88年度少連訴字第33號判決處有期徒刑8 年，上訴後，臺灣高等法院於89年4 月26日以88年年度少連上訴字第2831號判決改判有期徒刑7 年10月，上訴後，最高法院於89年7 月14日以89年度臺上字4170號判決發回，臺灣高等法院於89年12月26日以89年度上更1 字第751 號判決處有期徒刑3 年7 月確定，於91年5 月28日假釋出獄並交付保護管束，於91年7 月20 日假釋期滿，刑期以已執行論。

二、乙○○、戊○○均意圖營利，明知安非他命為第二級毒品，不得持有販賣，竟基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於93年9 月3 日上午八時五十六分前某時，由乙○○與甲○○以不詳方法聯繫約定：以新台幣（下同）二千元買賣安非他命一小包。而後，於同日八時五十六分、五十八分、九時二分、十二時二十八分，由乙○○以0000000000號行動電話電話與甲○○之0000000000行動電話，聯繫交易地點、各自駕駛車輛顏色、特色等，而後於十二時二十八分後某時，在新北投捷運站附近，由戊○○駕駛車號6721-JS 號自小客車，並先由戊○○將安非他命一小包交予乙○○，再推由乙○○將安非他命一小包交予甲○○，惟尚未交付款項二千元。嗣警方據線報，於同日十五時三十五分許，在臺北市○○區○○路、東華街口攔查戊○○上開座車，並扣得安非他命1 包（毛重0.54公克、淨重0.33公克）、乙○○所有供販毒用之分裝夾鍊袋103 個、小型磅秤1 臺、及非供販毒所用之缽杵1 個。殘渣袋六個，安非他命吸食器、二組注射針筒十五支等物。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

（一）被告戊○○於辯論時稱：警詢遭刑求等語（本院卷二第七一頁），惟被告戊○○於偵訊、本院準備程序均未曾為此主張，倘其果遭刑求，衡諸現今民情，於偵訊或法院初訊時豈不喊冤？何況，觀諸其警詢筆錄，通篇未曾承認販毒，果真刑求逼供，豈是如此效果？因此，從客觀上觀察，其此部份所辯，顯無可採，且欠缺調查要素，核與刑事訴訟法第一百五十六條第三項，應由檢察官舉證之情形有間，按上開條項係指被告所辯，於客觀上有可懷疑之調查要素而言，當不包括於客觀上毫無爭議，亦即欠缺調查要素之肆意說辭，合先敘明。

（二）有關監聽部分，辯護人辯稱：無監聽錄音帶可供查證，且監聽對象係小金，並非被告，監聽不合法，無證據能力等語，經查：台北市政府警察局刑事警察大隊95年11月01日北市警刑大六字第09532639800 號函覆本院稱：本件通訊監察錄音帶，仍未能尋獲等語（本院卷一第二六○頁），是有關公訴人所提監聽譯文（偵字第六七○號卷第六五至六八頁），即乏來源資料可供核對，辯護人指因此欠缺核對可能，即非無據，再觀諸台灣板橋地方法院檢察署九十三年度監續字第三○六號監聽卷第十八至二十頁、九十年度監續字第三二二號卷第六二至六五頁所附監聽譯文，自九十三年七月十九日至二十日，八月二日至五日，有關0000000000之發話人係載為「大個」，與上開公訴人所提之譯文載為「小余」，已然不同，有瑕疵可指，因此該監聽譯文，除後述部分外，難認有證據能力。至於其中①有關九十三年七月二十七日十九時十三分、二十分之通聯譯文部分，業據證人即通話人己○○於偵訊、本院証稱：該譯文確實是我們購買毒品的內容，確係我與被告甲○○對話內容等語（偵字第六七○號卷第九八頁，本院卷一第一八四頁），證人即製作上開譯文之警員丁○○於偵訊証稱我們在通訊監察就曾聽到他們二人對話的事，如九十三年七月二十七日十九時十三分譯文等語（同上偵卷第九四頁），②有關九十三年九月三日0000000000與0000000000監聽譯文部分，業據證人即通話人甲○○於本院証稱：通話對象是乙○○沒錯等語（本院卷一第一二五頁），證人丁○○証稱：從譯文聽起來，查獲當天余某有向鄒某及李女交易毒品，但他們用語很曖昧等語（同上偵卷第九四頁），則此部份譯文，雖無錄音帶可供驗對，惟業經該監聽之發話人及製作人指認無訛，於形式上，已足認係真實，不能認無證據能力。至於辯護人指監聽對象非被告，故監聽於法不合，無證據能力乙節，然查：證人及警員鄭天安於偵訊証稱：當時是由己○○發展出來的，因為聽到鄧某向余某賣毒品，才再續監時掛上去，只有那支電話與甲○○有關等語（同上偵卷第八六頁），且依台灣板橋地方法院檢察署通訊監察書暨附表所載，0000000000號確在監聽許可之內，有該監察書及附表在卷可參，是辯護人此部份所指，尚有誤會。

（三）辯護人辯稱：證人甲○○警詢說辭無證據能力等語，按被告以外之人，於審判外陳述，除法律另有規定外，無證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，而上開證人之警詢說辭，亦無同法第一百五十九條之一至之五所定之情形，從而辯護人認上開警詢筆錄無證據能力，即屬有據。另證人甲○○於九十四年一月十九日十一時三十分許，有關被告戊○○、乙○○之說辭，係以被告身分訊問，且未經具結（偵字第七四八號卷第一○七至一○八頁），依法亦無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、戊○○均否認有販毒犯行，被告乙○○辯稱：查獲當日上午，伊乘坐戊○○座車時，鄒某稱車內毒品一包為甲○○所有，才駕車交還甲○○，查獲當日下午，係向甲○○索討3,000 元債務，並非販賣毒品等語；被告戊○○辯稱：甲○○先前因積欠乙○○3,000 元，查獲當時係駕車搭載乙○○向甲○○要債，並非交易毒品，至於車內查獲之毒品等物，係供伊與乙○○施用等語，經查：

（一）證人甲○○於偵訊証稱：向乙○○買二次，一次買一仟元，一次買二千元。第一次九十三年八月底，在北投區○○路一帶，第二次就是查獲當天在北投捷運站（按依通訊譯文所載，當時雙方指稱在北投郵局附近，則此捷運站應係新北投捷運站，蓋北投郵局在新北投捷運站附近，而不在北投捷運站旁，另依後述甲○○所稱亦是新北投捷運站），二次都是戊○○開車。第一次是戊○○下車拿給我，第二次是戊○○在車上裝好，拿給乙○○再交給我等語（偵字第六七○號卷第八二至八三頁），且觀諸九十三年九月三日0000000000與0000000000監聽譯文載：於同日八時五十六分、五十八分、九時二分、十二時二十八分，聯繫地點、各自駕駛車輛顏色、特色等情（偵字第六七○號卷第九一頁），確有聯絡於新北投捷運站見面之情形，再參酌證人即通話人甲○○於本院証稱：通話對象是乙○○沒錯等語（本院卷第一二五頁），證人丁○○証稱：從譯文聽起來，查獲當天余某有向鄒某及李女交易毒品，但他們用語很曖昧等語（同上偵卷第九四頁），被告戊○○於警詢稱：我確實向警方說過我知道她（按指被告乙○○）今天（按係九月三日）跟小余碰面係要賣毒品給他等語（偵字第七四八號卷第五二頁），被告乙○○於偵訊稱：九月三日當天早上有交一包毒品給甲○○等語（偵字第七四八號卷第一○六頁），則有關證人甲○○所稱向被告乙○○、戊○○購買毒品，至少有關九月三日當次，即有依據，堪予採信，有關八月底部分，則乏佐證，尚難遽採。至於證人甲○○於偵訊雖一度改稱：我是向戊○○買毒品等語（偵字第六七○號卷第八三頁），似謂係與被告戊○○聯繫買賣毒品，惟觀諸當日筆錄，係被告乙○○到庭後，否認販毒，證人甲○○方改稱如上（同上卷頁），顯見係雙方見面後，迴護之詞，此由後述證人甲○○之說辭，益見明顯。由上開通聯譯文所示，被告等與證人甲○○最後聯繫時間為十二時二八分，內容為：你們是不是車子有尾翼？對，過來。我在等紅綠燈等語（同上卷第九一頁），參酌上開被告二人及證人甲○○證詞，堪認交付毒品時間為九月三日十二時二八分後某時。地點為新北投捷運站附近，起訴書載為下午十四時許，在北投區○○路、東華街口，尚有誤會，應予更正。再者，扣案第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重零點三三公克），經鑑驗確為第二級毒品無訛，有台北市政府警察局鑑驗通知書附卷可參（偵字第七四八號卷第三三頁），足認被告等所販賣者應係第二級毒品安非他命。

（二）被告乙○○、戊○○辯稱：是借錢給甲○○等語，證人甲○○亦附和稱是，惟其等陳述有下述瑕疵不符之處：

⑴被告乙○○於警詢稱：約四天前在潘俊源家，我拿三千元給甲○○要他幫我買毒品，結果一去不回，昨日（三日）中午十二時三十分左右，他打電話給我說要還錢，我就前往等語（偵字第七四八號卷第五九頁），於本院稱：甲○○透過阿源說借三千元給他，余某可還給我等價安非他命，我就借他錢，三四天後跟他要，都沒還我，當天下午他自己打電話給我說要還二千元等語（本院卷第七二頁），或稱：查獲前二天，在阿源家，阿源開口跟我說他朋友甲○○有急用，要跟我借三千元，當時阿源有打電話給甲○○，我跟甲○○在電話中確認，就把錢交給阿源等語（本院卷第一三二頁），有關錢是否直接交給證人甲○○？是單純借錢？或買毒品？或以毒品抵償？顯然前後不一，⑵而被告戊○○於偵訊稱：被抓當天早上及晚上看過甲○○，是載乙○○去向他要錢，乙○○說他借三千元給阿源，阿源說給小余，我們去找小余要等語（同上偵卷第九九頁，核退字第二四七六號卷第十五頁），又與被告乙○○所述不符，⑶證人甲○○於本院証稱：被抓當天早上有約在新北投捷運站，我跟乙○○借三千元，跟她借時說二三天還（本院卷一第一二四頁，第一二六頁，第一二八頁，第一三○頁），有關借錢時間，方式，有無透過阿源之人等，與被告乙○○、戊○○所述，顯然不符，倘真有其事，何以如此南轅北轍？堪認證人甲○○所謂借錢之說，無非迴護之詞，被告戊○○、乙○○所辯無非卸責之詞，均不足採。

（三）證人甲○○於本院証稱：毒品是跟阿華買的，我剛在樓下的時候，戊○○有提醒我他沒賣安非他命給我，為何我說他賣給我，我才發覺認錯人，顯然我把阿華跟戊○○搞混了，因為他們都開三菱黑色車等語（本院卷第一二四頁，第一二九頁），然而被告戊○○於本院稱：平常我開三菱紅色車等語（本院卷第一三三頁），顯然證人甲○○是與被告戊○○接觸後，方改變說辭，不無串証之虞，何況，所指因阿華與被告戊○○均開黑色三菱車而誤認乙節，與被告戊○○所述不符，顯見證人甲○○上開所述，即有錯誤，不能採信。

（四）被告乙○○於偵訊稱：九月三日我向甲○○要錢，當天早上有交一包毒品給甲○○，戊○○說毒品是甲○○的，我就直接交給他等語（偵字第七四八號卷第一○六頁），證人甲○○則証稱：九月三日前一星期左右，搭乙○○便車，由戊○○載我回北投大興街，在我家附近交給我掉在他們車上的安非他命等語（本院卷第一三○至一三一頁），有關被告乙○○曾交付安非他命與證人甲○○乙節，固可認定，至於交付原因，證人甲○○雖稱：返還先前搭便車所掉等語，惟被告乙○○於本院稱：認識甲○○以來，他沒有搭過我與戊○○的便車等語（本院卷第一三三頁），被告戊○○稱：被查獲（按九月三日）才認識甲○○等語（本院卷第一三三頁），顯然證人甲○○此部分所述無證據可佐，不足採信。

（五）此外並有乙○○所有供販毒用之分裝夾鍊袋103 個、小型磅秤1 臺扣案可佐，至於，被告乙○○於警詢稱：扣案磅秤係怕買毒品時被人偷斤減兩，故當場秤重用，分裝袋預防買來毒品破裂用的，缽杵是買來毒品是固體，用來搗碎等語（偵字第七四八號卷第六十頁），然衡諸：毒品買賣，為高風險行為，賣方為防蝕本，當會於出賣前先秤妥重量，研磨包裝妥當，而買賣雙方無不冀望快速完成，鮮會當場磅秤再予分裝，徒增困擾，是被告乙○○辯稱：磅秤是買毒品時當場所用等語，有違常情，再分裝袋多達一百零三個，當非其所辯：防止毒品破裂之用，是其所辯，不足採信，上開物品，當係用以販毒之用。再證人甲○○雖稱係與被告乙○○聯繫，惟亦證稱：是戊○○在車上裝好，拿給乙○○再交給我等語（偵字第六七○號卷第八三頁），顯見被告戊○○亦有參與販毒，足認其與被告乙○○就本件販毒有行為分擔，且販毒為政府所厲禁，刑度不輕，從事者當不欲令人知，縱至親亦然，除係共同而為者例外，因此，足認被告二人有犯意聯絡，否則若僅是被告乙○○一人所為，豈會令被告戊○○參與其事？是被告戊○○辯稱不知情等語，顯不可採。

（六）被告否認上開販賣犯行，致無從詳細查悉其販賣安非他命之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。是本件被告販賣安非他命，必有甚為可觀之差價利益，否則其當無甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖。

（七）至於被告二人聲請再傳喚證人甲○○乙節，按證人已經交互詰問，其陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文，本件證人甲○○業經經交互詰問，其陳述已明，有筆錄在卷可參（本院卷一第一二三至一三六頁），而被告二人未陳明有何新問題欲再詰問證人甲○○，是此部份聲請於法難謂合，附此敘明。

二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪，公訴人認係毒品危害防制條例第4條 第6 項及第2 項之販賣第2 級毒品未遂罪乙節，尚有未洽，蓋被告等已交付毒品與證人甲○○，應認既遂，至於尚未收取款項，無非民事上債務問題，不能認係未遂，尚有未洽。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於89年11月28日以89年度訴字第488 號判決處應執行有期徒刑1 年，上訴後，臺灣高等法院於90年2 月23日以90年度上訴字第411 號判決改判應執行有期徒刑9 月，再上訴，經最高法院於90年5 月16日以90年度臺上字2973號判決上訴駁回確定，於91年10月1日 執行完畢。被告戊○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於88年10月19日以88年度少連訴字第33號判決處有期徒刑8 年，上訴後，經臺灣高等法院於89年4 月26日以88年年度少連上訴字第2831號判決撤銷原判決改判有期徒刑7 年10月，上訴後，經最高法院於89年7 月14日以89年度臺上字4170號判決撤銷原判決發回後，經臺灣高等法院於89年12月26日以89年度上更1 字第751 號判決處有期徒刑3 年7 月確定，於91年5 月28日假釋出獄並交付保護管束，於91年7 月20日假釋期滿，刑期已以執行論，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其二人曾受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，無期徒刑部分依法不加重。至於被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正生效，有關第四十七條累犯規定，修正為故意再犯為要件，於本案不生影響，有關第二十八條共同正犯，僅係文字修正，尚非法律變更，附此敘明。爰審酌被告二人所為戕害人身心健康，危害社會治安，且其等犯後未見悔意，推諉卸責，暨檢察官求刑8 年，尚嫌太重等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重零點三三公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；扣案之被告用以秤重分裝毒品用之小型磅秤一台，為被告供其販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。另扣案之尚未及使用之一百零三個分裝夾鍊袋，則係被告所有預備供其販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告。另扣案缽杵一個，非違禁物，亦無證據足證係供犯罪所用，而扣案殘渣袋六個，安非他命吸食器、二組注射針筒十五支等物，難認與本案有關，當係被告等吸食毒品之物，且檢察官亦未聲請沒收，爰均不為沒收之諭知。被告等販毒尚未取得價款，亦不為沒收諭知。

四、至於公訴意旨另以：於93年8 月底，推由乙○○以0000000000號行動電話與甲○○聯絡後，乘坐戊○○駕駛之車號6721-JS號自用小客車，至臺北市○○區○○路附近，以1,000元之價格，由戊○○出面販賣安非他命一包予甲○○；係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪，並有甲○○指述為證乙節，訊據被告二人均堅決否認，經查：證人甲○○於偵訊固証稱：向乙○○買二次，一次買一仟元，一次買二千元。第一次九十三年八月底，在北投區○○路一帶等語（偵字第六七○號卷第八二頁），然其後即為其所否認，且無何證據足證其偵訊所陳，衡諸人之記憶，尤其是數字次數等，除特殊技能者外，常人總難於精確，且非無誤記誤認之虞，因此，證人甲○○上開八月底之說辭，即難採信，此外，亦無證據足證被告二人有此部份犯行，惟公訴人認此部份與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項，第19條第1 項，刑法第11條前段，第28條，第47條，第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃德松到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 周政達