臺灣士林地方法院94年度重訴字第4號

台灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度重訴字第4號

公訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

選任辯護人

徐松龍 律師

4樓

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第10845號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，且經我國行政院公告為甲項第四款之管制進出口物品，不得非法運輸，亦不得私運進口。竟意圖供己施用及販賣予他人圖利，並基於自大陸地區運輸及私運管制進口第一級毒品海洛因入境台灣地區之概括犯意，於民國93 年9月9 日借赴大陸廣東省旅遊名義出境，在廣東省東莞市，以人民幣23萬元代價（折合新台幣約95萬元）向姓名年籍不詳綽號「小李」之貴州籍成年女子購買第一級毒品海洛因500 公克後，先委請年籍不詳之人將旅狐牌休閒鞋之鞋底挖空（挖空處即鞋墊至鞋底之間），將第一級毒品海洛因約250 公克置於分裝袋內，藏放於鞋墊下方之挖空處，再將鞋墊覆蓋在海洛因之上黏妥，然後先後於93年9 月27日及同年10月15日，穿著藏置有第一級毒品海洛因之休閒鞋搭機入境台灣地區，分2 次計搭機運輸第一級毒品海洛因500 公克自桃園中正國際機場入境。前開毒品除部分供自己施用外（所犯施用毒品犯行，業經本院另案判決確定），嗣至同年11月23日17時4 分許，丁○○以0000-000-000號行動電話與庚○○所使用之00 00-000-000 號行動電話聯絡，詢問運輸入境之第一級毒品海洛因之數量還剩多少，庚○○回稱約有400、500 公克，可以110 萬元出售，二人間即自斯時起迄同年月25日18時29分許，藉由前揭行動電話聯繫商談販賣海洛因之數量、價格、交易地點等事。因台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）核發通訊監察書以監聽丁○○之0000-000-000號行動電話及庚○○另使用之0000-000 -000 號行動電話，截得彼等討論第一級毒品海洛因交易之通話內容，得知丁○○於同月25日18時零1 分許，擬出發前往庚○○住處，遂由行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊會同台北縣政府警察局土城分局，於同年11月25日下午前往庚○○位於台北市○○區○○路1 段195 巷1 弄12號4 樓住處附近埋伏，至同日18時29分許，丁○○以行動電話通知庚○○已抵達，庚○○即下樓，至19時許，司法警察發現庚○○疑似交易完畢返回住處，即在其住處門口逕行逮捕庚○○，並進入庚○○之房間，庚○○在司法警察尚未發覺其運輸、走私第一級毒品海洛因犯行前，即主動交出海洛因一大包，出示旅狐牌休閒鞋（雙腳尺寸各為7 又2 分之1 、8 又2 分之1）及 其內夾層，並說明其如何以扣案休閒鞋挾帶毒品入境，司法警察嗣在庚○○房內執行搜索，合計在其房間內查獲第一級毒品海洛因8 包（合計淨重425. 8公克，空包裝重20.30 公克，純度32.22 ﹪，純質淨重137.19公克）、電子磅秤1台 、行動電話2 具、塑膠分裝袋317 只（起訴書誤繕為351 只）、旅狐牌休閒鞋1 雙（雙腳尺寸各為7 又2 分之1 、8 又2 分之1）， 及於94年5 月3 日本院審理時，庚○○之兄己○○復依本院之命，提出庚○○所有亦供前述運輸走私毒品之用之旅狐牌休閒鞋1 雙（尺寸為9 號），而為本院命扣押在案。

二、案經台北縣政府警察局土城分局（下稱土城分局）及行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊（下稱海巡署台南機動查緝隊）報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告之辯詞

一、訊據被告庚○○對於伊於93年9 月9 日、10月11日二次赴大陸，分別於9 月27日、10月15日返國，警於93年11月25日下午七時許於伊前揭住處房內，搜得第一級毒品海洛因8 包（合計淨重425.8 公克，空包裝重20.30 公克，純度32.22 ﹪，純質合計淨重137.19公克）、電子磅秤1 台、旅狐牌休閒鞋1 雙（雙腳尺寸各為7 又2 分之1 、8 又2 分之1）、 行動電話2具 及塑膠分裝袋317 只等物之事實，雖不爭執，惟矢口否認有何販賣、運輸或走私毒品之犯行，辯稱：伊為施用毒品海洛因，乃以電話聯絡方式，以新台幣五十萬元之代價，向在大陸的「德國」購買海洛因約250 公克，將之藏置在雙腳鞋底均已挖空尺寸9 號之旅狐牌休閒鞋鞋底內，再覆蓋上鞋墊黏妥（即94年5 月3 日本院審理時，庚○○之兄己○○依本院之命所提出而經本院扣案之該雙休閒鞋），嗣由「德國」之弟「阿榮」於93年9 月底將該雙藏有海洛因之休閒鞋交伊，伊施用後，認為「德國」所賣予之海洛因品質不好，向「德國」埋怨，「德國」乃以新台幣50萬元之價格再度出售海洛因250 公克，由「阿榮」於93年10月16日、17日間再度交伊一雙鞋底藏有海洛因扣案之旅狐牌休閒鞋（雙腳尺寸各為7 又2 分之1 、8 又2 分之1 ，93年11月25日被告主動提交司法警察而扣案之休閒鞋），但伊施用後仍認為品質不佳，要求退貨，遂與「阿榮」相約，由「阿榮」駕車前往取回海洛因，「阿榮」於93年11月25日19時許，電知已抵伊住處樓下附近，伊下樓見一部墨綠色之自用小客車，惟車上之人並非「阿榮」本人，伊即離開返家。伊返抵家門口，掏出鑰匙打開鐵門，正擬進入，警察突自五樓樓梯跳下，壓住伊頸部帶入伊住處，並令伊交出槍及價值五百萬元之海洛因，因警察未表明身分，伊認係與「阿榮」勾串，欲搶劫伊海洛因之人，因伊住處內尚有伊母親及朋友甲○○、乙○○二人，伊恐渠等遭受不利，遂配合之，警察押伊進伊房間後，即大肆搜索其房間，且於搜索完畢後，才命伊簽自願受搜索同意書。嗣於93年11月26日經警移送台灣士林地方法院檢察署內勤檢察官偵查及鈞院羈押庭法官訊問時，伊因毒癮發作，急欲交保，認僅須承認即可交保，乃為不實之自白，伊無運輸、販賣或走私毒品之犯行，前述購得之海洛因均係為供自己施用等語。

二、辯護人為被告辯護稱：本案承辦警察於93年11月25日下午5時許，非法侵入被告住處門前平台，於被告返抵家門口時，既未表明身分，復未宣讀被告權利，即強押被告進入被告屋內，於搜索完畢後，才命被告簽自願受搜索同意書，被告簽署同意書時，其行動自由業已受到壓制，該同意書不具有自願性，是警察所為逮捕及所進行之搜索均屬違法，因此違法逮捕及搜索所取得之前述扣案證物，均無證據能力。且被告於93年11月25日遭搜索及26日之警詢、經警移送地檢署內勤檢察官偵查及鈞院羈押庭法官訊問時所為自白，均係承接前揭違法逮捕、搜索而來之持續性程序，亦無證據能力。另扣案之兩雙旅狐牌休閒鞋，大小不同，且於93年11月25日下午警察於被告住處扣得之該雙，雙腳各為7 又2 分之1 、8 又2 分之1 ，大小亦不同，該兩雙旅狐牌休閒鞋不可能屬於同一人所有，扣案之旅狐牌休閒鞋既非被告所有，被告並無穿著之理，檢察官對於被告穿著前述旅狐牌休閒鞋運輸毒品之犯罪事實，未盡積極舉證之責。再證人丁○○已到庭證稱，渠與被告並無交易第一級毒品行為，且承辦警察亦均證稱，渠等並未見到被告與對方交易毒品，遍查扣案物品中，並無任何屬於被告交易毒品所得之金錢，是依檢察官所為舉證，亦無法證明被告涉有販賣第一級毒品海洛因之事實。至卷附之通信監察記錄譯文，為審判外之陳述，並無證據能力。且依該譯文內容，縱認被告於93年11月25日18時30分許見面之人係證人丁○○，然被告並未攜出毒品，復未將毒品交付丁○○，且未收受毒品之對價，足見被告僅係為預備為毒品交易，尚未進入著手階段，被告所為與毒品危害防制條例第4條第1 項所定販賣第一級毒品之構成要件迥不相侔。退步言之，縱認已著手，亦應僅為未遂，未達既遂階段。復查，被告於員警執行搜索前，被告即自承係綽號「菜頭」之人，主動交出海洛因毒品一大包，且主動供出其以旅狐牌休閒鞋自大陸挾帶毒品入境，而使承辦之司法警察知悉被告係本案起訴犯罪事實之行為人，被告所為符合刑法第六十二條自首之規定等語。

貳、程序方面

一、本件搜索程序是否合法？

（一）查本案係由土城分局、海巡署台南機動查緝隊於93年11月25日19時許逮捕、搜索被告住處，扣得第一級毒品海洛因8 包（合計淨重425.8 公克，空包裝重20.30 公克，純度32.22 ﹪，純質合計淨重137.19公克）、電子磅秤1 台、旅狐牌休閒鞋1 雙、行動電話2 具及塑膠分裝袋317 只，因而查獲被告販賣、運輸及走私第一級毒品等犯行等節，有台北縣政府警察局土城分局刑事案件報告書、行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊刑事案件移送書、解送人犯報告書、自願受搜索同意書、台北縣政府警察局土城分局通知、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件及照片6 張在卷可稽，而證人即海巡署台南機動查緝隊小隊長許清榮證稱：「在被告住處四樓樓梯間，大門前面的平台攔到被告，我們有跟他說明來意，並表明身分，我們跟被告說，我們有監控他一段時間，認為他有涉及毒品的狀況，所以被告請我們進去，被告自己從他房間櫃子裡拿出海洛因毒品後，我們有告知被告權利，被告也有於同意書上簽名，．．．我們搜索之後，在被告房間裡面床鋪旁邊的小桌子抽屜裡面搜出七小包海洛因．．．」等語（詳見本院94年5月3 日審理筆錄第6 頁）、證人即承辦本案之土城分局刑事組小隊長丙○○證稱：「我們有經過被告同意搜索後，給他簽搜索同意書後，我們才執行搜索。．．．是在被告自動提出毒品後，還沒執行搜索前請被告所簽的，因為被告主動交出毒品，我們問他是否同意搜索，他表示同意」等語（詳見本院94年4 月12日審理筆錄第6 頁、第15頁），且檢察官於起訴書犯罪事實欄一、末尾亦載明「．．．，嗣經高雄地檢署核發通訊監察書指揮土城分局、海巡署台南機動查緝隊經通訊監察發現上情，並於93年11月25日19 時 許經庚○○在場同意搜索後，在台北市○○區○○路1段195巷1 弄12號4 樓住處查獲．．．」，是本案司法警察搜索被告住處之依據，是依刑事訴訟法第131 條之1之規定，已無疑義。

（二）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。依照前開規定，僅要求搜索必須出於受搜索人自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，則法無明文。衡諸搜索具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常雖均簽有自願受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人之同意即已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時間，無關閎旨。辯護人為被告辯護稱：本案之自願受搜索同意書係於執行搜索完畢後始交由被告簽署，本件搜索應非合法云云，固屬無據。

（三）惟查，本件證人許清榮、丙○○固均證稱：伊二人埋伏於被告住處四樓往五樓之樓梯間，被告返抵家門，伊等立即下樓攔下被告，告知身分，並表明來意稱伊等已監控被告一段時間，認為被告涉及毒品，被告即請伊等入內，並自動交出扣案之毒品海洛因一大包，被告確實有同意搜索等語，然已經被告否認在卷，辯稱：伊返抵住處，以鑰匙甫打開家門之際，證人許清榮、丙○○二人突自四樓往五樓樓梯間跳下，並壓住伊脖子，強押其入內等語，證人許清榮二人於進入被告住處前是否如渠等所述，已得被告真摯地同意，請渠二人入內，並非無疑。且經本院當庭勘驗移送機關所提出之搜索過程錄影帶，錄影一開始本件執行搜索之司法警察及被告即均在被告房內，查無司法警察與被告一同進入被告住處之該段錄影。再被告精神狀況、智識程度均屬正常，此綜據本院開庭期間被告之表現所是認。而警方人員執行搜索，必須持有搜索票，非法之搜索，得以拒絕之，亦經媒體大量披露，被告當無不知之理。且被告有施用毒品海洛因惡習，有本院94年度訴字第203 號確定判決可證，其於住處內放置有大量毒品，如被查獲，必施以重刑，此當為被告所預見，於此警方人員未持有搜索票，被告得拒絕渠等入內搜索對其不利證據之情況下，衡諸常情，一般人於司法警察欲搜取對己不利證據之情況下，均會嚴拒，更不至邀請入內，故證人許清榮、丙○○二人證稱：伊等係經被告同意進入被告住處搜索云云，核與常情不合，不足採信。況且，司法警察進入被告房內不久，警員已開始搜索被告衣櫃衣服後，有一司法警察答覆另一司法警察之詢問，稱：「本件用逕行搜索好了」等語（詳見本院94年6 月28日審判筆錄第3 頁），足認本件司法警察直至進入被告房內開始執行搜索後，仍打算以逕行搜索之方式為之，司法警察苟於進入被告住處前即已取得被告之同意而為搜索，則要無於搜索後還在思考將採何種方式之搜索之理。再參以直至本案扣案之毒品海洛因、分裝袋、電子磅秤等全部搜出（含被告主動交出之物）後，始在被告房內由被告簽署某一文件，該文件之性質雖因攝影機解析度不佳，無法辨識，然勘驗搜索過程之全部錄影內容，除該文件外，迄未見到被告尚有簽署何文件，證人許清榮、丙○○二人亦未供稱被告於進門前即已簽署本件之自願受搜索同意書，被告主張：前開錄影末尾所簽署文件係屬本件之自願受搜索同意書一語，堪以採信。

（四）綜上，證人許清榮、丙○○等司法警察於前述時間未取得被告之確切同意，即逕行進入被告住處執行搜索，本件搜索程序，顯非合法，已臻明確。辯護人於本案審理期日末尾，始以本件搜索時曾搜出M16 子彈1 顆，但勘驗搜索過程錄影帶結果未見該情，顯見移送機關所提出之搜索過程錄影帶業經剪輯，不能用以證明本件搜索確出於被告之同意，為此請求送請相關機關鑑定云云，核無必要，併此敘明。

二、本件搜索既屬違法，則因而取得之證物及被告自白之證據能力，是否應予排除？

（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；因逮捕犯罪嫌疑人，或因追躡現行犯，有事實足認犯罪嫌疑人或現行犯確實在內者，司法警察雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，並應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，此觀同法第88條第一項、第二項、第131 條第1 項第1 款、第2 款、第3 項後段之規定亦明。

（二）本件搜索不符刑事訴訟法第131 條之1 所定同意搜索之要件，已如前述。惟查，本案海巡署係因台南機動查緝隊在中部地區查獲毒品來源為一綽號「阿草」之人，經監聽「阿草」及調取相關戶籍資料，發現「阿草」與戊○○談論如何走私大陸之毒品，戊○○曾告知「阿草」有問題，可以找他弟弟「阿佑」來處理，經監聽戊○○之弟丁○○後，發現丁○○與被告聯絡毒品交易之事，乃報請高雄地檢署核發通訊監察書監聽被告，於93年11月25日18時01分37秒監聽發現丁○○與被告相約，將自基隆駕車至被告住處拿取毒品海洛因，證人許清榮等人乃會同土城分局丙○○等司法警察前去被告住處公寓四樓、五樓之樓梯間埋伏，並監視被告、丁○○間毒品交易情形，嗣因現場附近有多部車輛，且不知丁○○之容貌，不知丁○○為何人，故於被告與丁○○接觸時，未上前攔檢，而於被告返抵家門時上前盤問；因為在監聽機房裡有海巡署人員在做現譯，現譯人員有通知「文佑」要自基隆出發至被告住處拿取毒品海洛因時，證人丙○○等人即進入被告住處頂樓埋伏，並未見到被告與「文佑」交易情形，被告自廣場走回由樓梯走上樓來時，伊等即走至四樓被告住處門口之樓梯平台處盤問被告毒品交易情形，盤問之前有先表明身分及係前來查緝毒品等節，分經證人許清榮、丙○○證述在卷（詳見本院94年5 月3 日審判筆錄第12頁、94年4 月12日審判筆錄第4 頁、第5 頁、第9 頁），並有高雄地檢署通訊監察書及通訊監察通話記錄表各1 件在卷足憑。而0000-000-000號行動電話係被告所使用，已據被告於警詢、偵查中及審理中供承無訛，被告以該行動電話（譯文中稱「菜頭」，代號：B）自93 年11月23日15時3 分許起至同年月25日16時47分許止以其0000-000-0 00 號行動電話與一男子所用之0000-0 00-000 行動電話（譯文中稱「文佑」，代號：A）多 次通話，通話中一再商談出售海洛因之價格、數量等事宜，分別提及：「A ：虎頭山那個，他說你那剩多少，他全部要啦，但是是價格的問題而已」，「B ：我不知道現在剩多少，大概4 、5 百啦」，「A ：你要算多少？」，「B ：那1 個就算110 」、「A ：明天下午就決定交了」，「B ：好啦」，「A ：阿明天下午啦，阿93的，375 克的呢」、「A ：明天下午你弄好以後，阿我打電話給你，你準備好，我會去載你」，「A ：他說他有沒有算錯，他說你1 兩12的話才110 而已」，「B ：狗屎，我這個1 兩13耶，我什麼時候12啊」，「A ：那明天聯絡好，我打給你啦」，「A ：他先拿（海洛因）二兩」，「B ：那你叫他上來」，「A ：阿他叫我拿下去二兩啦」，「B：好啦好啦」，「A ：他說二兩先拿，明天他錢進來他再拿」，「A ：那明天再拿不足的，今天我們拿去他錢就給我們了，看怎樣我聯絡好我打給你」，「B ：好啦」，迄於93年11月25日18時01分37秒，「文佑」再度致電被告稱：「A ：我現在要過去了，差不多20分就到了」，「B ：好啦」，同日18時29分52秒，「文佑」電知被告稱，「A：我到了」，「B ：好」等語（詳見偵查卷一第90頁至第94頁），業經本院當庭播放監聽錄音帶勘驗無訛，被告並不否認其為錄音帶中之B 即「菜頭」之人，通話內容中所稱110 或120 是指賣毒品之價格（詳見本院94年9 月7 日審判筆錄第21頁），依被告與該所謂「文佑」之男子間之通話內容，足認被告與該「文佑」已談妥毒品交易價格，93年11月25日18時01分37秒，「文佑」再度致電被告將至被告處拿取海洛因，同日18時29分52秒，「文佑」並電知被告已抵達，顯見被告與「文佑」將有毒品海洛因交易之行為，彼時情況急迫，證人許清榮等人已不及聲請搜索票，甚為灼然。證人許清榮等人依前述監聽內容追躡被告與「文佑」間之毒品交易行為，認有犯罪正在實施中而進入被告住處公寓樓梯間及頂樓埋伏，且見被告與疑似交易毒品之男子接觸後返回住處門口，依據刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項，渠等得逕行逮捕之，且渠等得進而依前揭刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款、第2 款之規定逕行搜索被告住處，本件檢警人員如依逕行逮捕及逕行搜索之規定，逮捕、搜索被告住處，於法並無不合。另本件司法警察係依刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項之規定逕行逮捕被告，有土城分局通知1 件在卷可查（詳見偵查卷一第22頁），而依同法第90條前段之規定，被告抗拒拘提、逮捕者，得用強制力。是本件司法警察於逮捕被告過程中，縱有如被告所稱壓住其頸部一事，亦為法之所許，本件司法警察之此部分程序於法尚難謂為未合。

（三）惟被告於司法警察上前逮捕後，被告旋與司法警察進入住處，並穿過客廳帶領司法警察進入房內，已為被告坦承在卷，證人即被告樓下鄰居甲○○證稱：93年11月25日下午約6 時30分許，被告接到一電話，隨即下樓離開，約7 時許回到家中，伊與證人乙○○及被告母親正在吃年糕，聽到碰一聲，被告被二個人推進客廳，詢問被告房間何在，然後推他入房間內，被告並無任何表示（詳見本院94年5月31日審判筆錄第10頁至第15頁）、證人即被告友人乙○○證稱：93年11月25日下午約5 時30分許至被告住處與被告聊天，迄下午約6 時30分許吃年糕時，被告曾離家一會，約7 時許返回家中，伊聽到「匡」一聲，門開了，看到屋外有三名男子，其中兩人各勾著被告的左右手一起進入被告客廳，詢問被告房間何在，然後與被告一同進入被告房間，陸續有很多人進入，被告始終未發一語，證人甲○○曾詢問其中一人身分，該人答稱係某某分局人員等語（詳見本院94年5 月31日審判筆錄第15頁至第20頁），被告所辯：本案司法警察未曾表示身分，因認係前來搶其海洛因云云，固不足採。然依證人甲○○、乙○○之證述內容觀之，司法警察進入被告住處時，除被告之母外，尚有甲○○、乙○○二名成年男子在場。被告苟有意抗拒，僅須高聲一呼，必可造成喧然大波，本件司法警察並未持有搜索票，能否順利進入被告住處搜索及搜索成果如何，將有變數。然而被告始終未有任何表示，且主動交出海洛因一大包，出示扣案旅狐牌休閒鞋及其內夾層，並說明其如何以扣案休閒鞋挾帶毒品入境，已據許清榮、丙○○證述在卷，足稽被告對於司法警察之逮捕、搜索未有抗拒動作，並主動交出毒品海洛因，事後並簽署自願受搜索同意書，司法警察為省去執行後三日內報告該管檢察署及法院之作業流程，因而改採同意搜索方式，而未依前揭刑事訴訟法第131 條第3 項後段之規定，於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，亦已明確。惟本件搜索程序事後確實未於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，其無法取得逕行搜索之效力亦明。

（四）再按，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，刑事訴訟法第158 條之4 明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。

（五）本件搜索雖有前述瑕疵，惟司法警察於93年11月25日下午18時01分37秒電話監聽得，「文佑」將至被告處拿取海洛因二兩等語，堪認被告與「文佑」將有毒品海洛因交易之行為，彼時情況急迫，證人許清榮等人已不及聲請搜索票，業如前所述。苟強要證人許清榮等人必須持有搜索票始得搜索，要屬無期待之可能。且本案被告涉嫌販賣、運輸及走私第一級毒品海洛因，其本刑為死刑、無期徒刑之案件，對於社會治安影響重大，且本件搜索所得之毒品海洛因8 包，合計淨重高達425.8 公克，苟流落在外，將戕害甚多人之身心，嚴重危害公共安全。如僅因證人許清榮等人未持搜索票搜索，或雖符合逕行搜索要件，但因事後未依法報告該管檢察署檢察官及法院，搜索程序未完備，即逕將搜索所得證物完全排除不用，勢將嚴重影響社會安全及公共利益。況且，本案被告對於證人許清榮等人之搜索並未強力抗拒，甚至主動交出毒品海洛因，供出其係以將休閒鞋鞋底挖空，藏置海洛因於鞋底及鞋墊間，穿著該鞋入境之方式運輸毒品，並當場交出該休閒鞋而經警扣案，堪認本件搜索違背法定程序之情節輕微，對於被告基本人權之侵害非大。若遽以捨棄該證據不用，被告可能因此逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，將有害於審判之公平正義。本院審酌上情，認為本件搜索程序之瑕疵，僅屬輕微，對於被告基本人權之妨害尚非重大，司法警察基於偵辦嚴重影響社會治安之重大刑案，於情況急迫、思慮未周之情況下，採取前述搜索手段，尚符比例原則及法益權衡原則，因此本件搜索所取得之證據，仍具有證據能力亦明。

（六）被告經本件搜索扣得前述證物後，其於警詢、內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問時所為自白，雖係延續前揭搜索程序而來，然審酌前述搜索所取得之證據，不應因搜索程序之輕微瑕疵，即遽以捨棄不用，以如前所述，且被告對於其於警詢、內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問時所為自白，雖主張與事實不符，然均不否認其任意性，且供稱：均係伊冀望自白以獲取交保等語（詳見本院94 年9月7 日審判筆錄第25頁），被告前述自白，自不得僅因被告自白出於錯誤之動機，即遽以排除其證據能力，亦屬灼然。

（七）又按，所謂傳聞法則，係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，至被告本人審判外之陳述，則無傳聞法則之適用，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項規定甚明。查被告所使用之0000-000-000號行動電話及丁○○所使用之0000-000-000號行動電話係經高雄地檢署檢察官核發通訊監察書後交由海巡署台南機動查緝隊監聽，有台灣高雄地方法院檢察署93年11月18日雄檢楠桐字第監續2487號通訊監察書影本一份在卷可稽（詳見偵查卷卷一第29頁），本件對被告之監聽應屬合法，且被告對於監聽錄音帶為其本人之聲音一節並無爭執，參照前開說明，該監聽譯文具有證據能力，亦已明確。

參、實體方面

一、查被告於93年11月26日警詢時供稱：「我於93年10月9 日，從台灣赴中國大陸廣東省遊玩，認識一名女子，綽號小李（貴州人），我用23萬人民幣（折合新台幣約95萬元）向她購買500 公克海洛因，後就把海洛因毒品，裝入我從台灣帶去之休閒鞋（底部挖空），於93年10月15日，分2 次走私回來台灣，第1 次是93年9 月27日，第2 次是93年10月15日」等語（詳見偵查卷一第16、17頁）。嗣經司法警察移送至檢察官偵查，於同日下午3 時許內勤檢察官訊問時，仍供稱：「警察在內湖住處所搜索到之物都是我的，250 公克海洛因分2 次帶回台灣，是在廣東東莞市綽號小李之貴州人買的，用23萬人民幣買500 公克，把海洛因敲碎，放在分裝袋內，將分裝袋藏在鞋子底部，鞋子是我拿到大陸珠海市叫修皮鞋的人幫我挖空的，在鞋內鞋墊下挖空，海洛因放上去後再用膠帶黏著，鞋墊再蓋上去，1 次帶500 公克，分2 次帶，大約在9 月份時計畫帶回台灣」、「（問：買這麼多的海洛因是否有想要賣？）如果有人要買的話，我有想要賣，但我帶回台灣的海洛因成分不好，所以沒有賣出去」及「（問：1 兩12跟1 兩13是何意思？）1 兩海洛因的價錢是12萬或是13萬」等語（詳見偵查卷一第46至51頁）。嗣經檢察官向本院聲請羈押後，被告於同日下午8 時許在值班法官羈押庭訊問時，復陳稱：「（法官問：93年11月25日下午7 點左右，在臺北市○○區○○路一段195 巷1 弄12號4 樓被警察查獲時，有扣到海洛因一大包等東西，這些東西是否就是你那2 次帶回來的海洛因？）是的」、「（法官問：當時是否還扣到一雙休閒鞋，休閒鞋底部挖空，用此方式帶回海洛因？）是的」及「我買500 克海洛因，分2 次帶，是跟小李買的，每次帶回250 公克，2 次共買了23萬元的人民幣」、「文佑」打電話，一直要我賣給他，「文佑」是「德國」的弟弟等語，（詳見偵查卷一第99至102 頁），是被告對於其運輸、販賣、走私毒品海洛因之犯行，迭於警詢、內勤檢察官偵查及羈押庭法官訊問時，均自白不諱，且前述警詢、內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問所為筆錄，經本院當庭勘驗警詢錄影帶、檢察官訊問錄音光碟及本院羈押庭法官訊問錄音帶結果，被告當時所為之陳述，與警詢、偵查及本院訊問筆錄之記載並無不符，且均出於被告自由意思而為陳述（詳見本院94年7 月26日審判筆錄第2 頁、第3 頁），此外並有以下證據可資佐證：

（一）0000-000-000號行動電話係被告所使用，已據被告於警詢、偵查中及審理中供承無訛，被告以該行動電話自93年11月23日15時3 分許起至同年月25日16時47分許止（譯文中稱B）以 其0000-000-000號行動電話與一男子所用之0000-0 00-000 行動電話（譯文中稱A）多 次通話，通話中一再商談出售海洛因之價格、數量等事宜，迄於93年11月25日18時01分37秒，「文佑」再度致電通知被告其將自基隆出發前往被告住處拿取海洛因，及至同日18時29分52秒，「文佑」電知被告稱其已抵達被告住處附近等語（詳見偵查卷一第90頁至第94頁），業如前述，且經本院當庭播放監聽錄音帶後，其中與被告通話之男子確為證人丁○○，其確曾使用0000-000-000門號行動電話，已經丁○○自承在案（詳見本院94年5 月31日審判筆錄第4 頁、第7 頁）。又被告所用0000-000-000號NOKIA 手機內之通訊錄，載有「阿榮」之電話號碼為0000-000-000號，業經本院勘驗在卷（詳見本院94年3 月18日勘驗筆錄），被告並供稱「德國」之弟「阿榮」之前係使用0000-000-000號這支行動電話，嗣改用0000-000-000號這一支行動電話（詳見本院94年3 月22日準備程序筆錄第3 頁）。而該0000-000-000號手機門號之租用人為丁○○，有台灣大哥大股份有限公司94年6 月14日法警09436728號函暨所檢附之雙向通聯資料查詢1 件可據，且丁○○之大哥名叫戊○○，人在大陸一情，已經證人丁○○陳明在案（詳見本院94年5 月31日審判筆錄第2 頁），並有法務部戶役政連結作業系統查詢資料1 件在卷可查，足見本案司法警察所稱之「文佑」及被告所稱之「德國」弟弟「阿榮」均為丁○○無訛。被告前揭自白中所供：「文佑」是「德國」的弟弟一語，亦屬真實。是前述電話通話內容核與被告前述自白中所供：其走私運輸毒品海洛因500 公克入境，除供自己施用外，亦有意出售，並有一「文佑」男子打電話欲以新台幣一百萬元向其購買施用所餘四百多公克之海洛因，「文佑」是中間人，出售後被告可賺得新台幣約十幾萬元；「文佑」打電話來，一直要我賣給他，「文佑」是「德國」的弟弟等語，亦屬相符。綜上，堪信被告與丁○○於前揭通話中，係在商量販賣第一級毒品海洛因，且已經就販賣之數量、價格等重要事項達成合意。從而，被告有販賣毒品圖利之主觀犯意，甚為顯然。雖丁○○諉稱：伊不認識被告，0000-000-000號電話自申請後即借予友人辛○○使用，通訊監察譯文所載之通話內容係協助辛○○與被告聯繫，主要是洽談茶葉買賣之事，伊未曾見過被告，亦未曾幫被告處理過任何貨物之退貨或代為尋找買主云云（詳見本院94年5 月31日審判筆錄第6 頁至第9 頁）。其中丁○○所辯：有關前述通話係為向被告購買茶葉而與被告通話一節，已經被告否認在卷，被告反供稱係在討論毒品海洛因等語（詳見本院94年5 月31日審判筆錄第7 頁），且細譯前述電話通話內容，未見任何有關茶葉買賣之事，丁○○此部分辯詞，已不足採信。另被告雖亦附和丁○○之說詞，且指認93年11月23日至25日間通話之對象及93年11月25日傍晚到住處碰面、接觸之綽號「阿榮」之男子，即為辛○○，並非丁○○云云。然查，辛○○業於93年11月24日死亡，有法務部戶役政連結作業系統之查詢資料1 份可憑，彼時辛○○自不可能與被告通話、並囑咐在旁之丁○○以電話轉告被告前述話語，及前往被告住處見面洽談交易，被告及丁○○此部分之供述，核與事實不合，均不足採。

（二）司法警察於93年11月25日19時許在被告住處扣得第一級毒品海洛因8 包（合計淨重425.8 公克）、電子磅秤1 台、行動電話2 具、塑膠分裝袋317 只、旅狐牌休閒鞋1 雙（雙腳尺寸各為7 又2 分之1 、8 又2 分之1）。 其中扣案之白粉8 包，經送法務部調查局鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，合計淨重425.8 公克，空包裝重20.30公克，純度32.22 ﹪，純質合計淨重137.19公克，有該局93年12月28日調科壹字第040003686 號鑑定通知書1 份在卷足按，此與被告前揭自白中所供：有一「文佑」男子打電話欲以新台幣一百萬元向其購買施用所餘四百多公克之海洛因等語一致。

（三）司法警察在被告房內扣得之旅狐牌休閒鞋1 雙，該雙鞋子之尺寸標示分別為7 又2 分之1 、8 又2 分之1 ，經比對其大小確實不一，是2 只不同鞋子，鞋內的鞋墊各1 只，材質相當硬，底部背面有黏著撕開的痕跡，鞋底完全挖空，只剩下鞋底的膠層，挖得非常乾淨俐落，右腳的左側鞋上有一些黏著劑的殘跡，業經本院勘驗屬實（詳見本院94年3 月22日訊問筆錄第4 頁）。因扣案休閒鞋之左、右腳尺寸有異，被告且抗辯其鞋號非7 又2 分1 及8 又2 分之1 ，本院遂諭請被告之兄己○○提出被告平日所穿著之休閒鞋。己○○於94年5 月3 日提出旅狐9 號休閒鞋1 雙，該雙休閒鞋除尺寸為9 號外，外觀、品牌與查獲時扣案之休閒鞋均相同，且鞋墊被取出、鞋裡挖空，亦經本院當庭勘驗屬實（詳見本院94年5 月31日審理筆錄第21頁），該二雙係藏置扣案海洛因二次運輸入境之工具，已經被告坦承在卷（詳見本院94年5 月31日審理筆錄第22頁）。己○○嗣於94年5 月31日再度提出被告所有白色休閒鞋1 雙，該雙休閒鞋之廠牌、尺寸均因磨損，而無法辨識，顏色亦有點灰，亦經本院當庭勘驗無誤，本院並命被告當庭穿著前述三雙休閒鞋，結果該三雙休閒鞋被告均可穿著，其大小依序為白色休閒鞋1 雙、查獲時扣案之旅狐牌休閒鞋、己○○所提出之9 號旅狐牌休閒鞋1 雙（詳見本院94年6月28日審判筆錄第2 頁、附錄照片6 張及鞋底輪廓6 張），足見司法警察於被告房內所查扣之旅狐牌休閒鞋，雙腳尺寸雖不一，然實際上仍較被告平日所穿之白色休閒鞋稍大，無礙被告之穿著行進。再者，財政部台北關稅局94年8 月3 日北普稽字第0941015837號函所載：「行為人以挖空鞋底運毒入境之方式，在未經接獲線報之時，若穿鞋時並無異樣，海關難以查知」，顯見以穿著扣案休閒鞋之方式運輸毒品海洛因入境，得以有效規避海關之查緝。參以，被告確曾於93年9 月9 日、10月11日出境，同年9月27日、10月15日搭機入境，有入出國日期證明書1 紙可參，被告前揭自白稱其於93年9 月9 日出境赴大陸後，購得毒品海洛因，嗣先後於93年9 月27日、10月15日分兩次以穿著挖空休閒鞋鞋底之方式，運輸第一級毒品海洛因入境等語，核與被告平日穿鞋情形、被告出入境紀錄及海關查緝作業情況，均無齟齬。

（四）被告於警詢、內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問時，已為前揭自白，被告嗣翻異前供辯稱：伊於93年9 月間先以新台幣50萬元向「德國」購得海洛因250 公克，並以國泰世華銀行帳戶內金錢支付，嗣伊施用後認品質不佳，向「德國」抱怨，「德國」乃在同年11月間再售予海洛因250 公克，由「阿榮」交伊試用，因伊試用結果仍認為不佳，故由「阿榮」於93年11月25日19時許至伊住處取回，伊第二次購買海洛因之價款50萬元，尚未給付，伊前後所購得之海洛因均係為供自己施用云云。經查：

１、被告自88年間起即因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定後，仍未戒除毒癮，復自93年6 月間起至93年11月25日下午4 時止，在上開住處，以注射針筒皮下注射之方式連續施用海洛因多次（施用頻率初始為數日1 次，後則每日施用約3 、4 次）之事實，業經本院以94年度訴字第203 號判處有期徒刑十月確定，有該判決1 件在卷可稽，固堪認被告確有施用毒品海洛因之惡習。而依被告所辯，其於93年9 月、11月間，先後各向「德國」購入海洛因之數量250公克二次，單次金額即高達50萬元，合計共購入500 公克價金100 萬元。惟被告於90、91、92年度均未申報綜合所得稅、其兄己○○一家於該三年度綜合所得稅申報所得總額均未逾80萬元，有財政部台北市國稅局內湖稽徵所94年2 月23日財北國稅內湖綜所二字第0940002014號函暨所檢附之綜合所得稅核定通知書6 紙、綜合所得稅籍資料清單17 紙 ，足認被告一家人資力非豐。被告購買海洛因所需價金如何得來，已非無疑。被告於短短兩個月間單在購買海洛因一事上即須耗費100 萬元，如謂僅為施用而購入，其無暴利可圖，孰能置信？是被告並非單為施用而購入前述海洛因，灼然甚明。

２、再者，販賣毒品，因嚴重危害社會治安及安全，現今世界各國，均祭以重典，罪刑均屬重大，最高可處死刑，故販毒之人每次販賣均必須承擔異常高之風險，其對於價金之取得，自必施予嚴格之控管，通常均一手交錢，一手交貨，被告所辯其於93年11月間第二次向「德國」購入海洛因之價金，竟可先交被告試用滿意後再交款，否則退貨云云，顯與常情不合，無法置信。

３、被告就其如何購買海洛因、價金金額為何及如何交付等節，於本院訊問初始即先供稱：「．．我是十月底向文佑的哥哥買的，他叫『德國』，我是在大陸向他買的，我是在大陸長安用七十五萬元向他買的，我共買２５０公克，我買了之後，『德國』就叫他弟弟帶回台灣來」等語，旋又改稱：「文佑是十月二十和我聯絡，他是打我手機．．，我忘記了，他和我聯絡是因為他哥哥海洛因要自大陸有帶回來，問我要不要，我回答他說好，說好是２５０公克是七十五萬元，我就匯款過去，我把錢先給我們村子的一個小弟熊宜安，我拜託熊宜安要他拿到他受僱的友邦空運公司（建國南路的信義路上）給該公司，熊宜安的公司人員就會打電話給他們在東莞太平的分公司，我女朋友陳嬌租房子在太平那裡，我就打電話給陳嬌，她就到友邦的太平分公司去拿了三十萬人民幣，等於是付了七十五萬台幣，我打電話給『德國』，『德國』就到太平的虎門來和我女朋友陳嬌碰面，陳嬌就把錢給他，『德國』就叫他的弟弟把東西帶回來給我」、「匯款到大陸給『德國』之前，我有在台灣的國泰世華銀行內湖分行提款」等語，然後當庭再度改稱：「我不知他的弟弟叫文佑，文佑是土城分局說的，我之前叫他阿榮，真實姓名我不知道，我不知道他的電話號碼，都是他打電話和我聯絡，後來他就在十月底把海洛因帶回來台灣」、「錢是我朋友自大陸匯到我在大陸虎門的帳戶，台灣調不到該資料，我手頭上也沒有該存褶」、「匯款到大陸給『德國』之前，我有在台灣的國泰世華銀行內湖分行提款」等語（詳見該日訊問筆錄第2 頁、第3 頁第5 頁），嗣於93年3 月1 日準備程序時，又供稱：「我認識『德國』約二年，後來他知道我要回台灣，所以一次賣給我，我是在大陸就和他談好，是他在大陸就打電話給我，和我講好，說要賣我二百五十公克，一百一十五萬元」、「錢是從國泰世華銀行內湖分行匯到熊宜安他們友邦空運公司。他們大陸在太平有一間分公司，台灣收到錢就會打電話確認」、「我是提錢出來直接匯到友邦空運公司去，時間是93年10月底左右，錢是一百三十萬台幣，是用我的名義匯的。我在國泰世華銀行內湖分行有開一般存款戶且還有給我信用卡」（詳見該日準備程序第3 頁、第8 頁）；嗣於94年9 月7 日審判時再度改稱：「我人在台灣，『德國』打電話給我，『德國』叫他弟弟阿榮把毒品帶給我，我付了兩次，每次50萬台幣，一次（毒品）250 公克」、「我透過友邦通運公司從台灣匯錢到友邦大陸太平分公司，再由陳嬌去領，最後就是給人民幣，我自國泰世華銀行內湖分行匯到友邦在國泰世華何分行帳戶我忘記了，我匯一次，台幣是一百三十萬」，前後供詞一再反覆，莫衷一是，已難採信。況且，被告於國泰世華銀行並未開設任何帳戶，有國泰世華商業銀行內湖分行94年2月17日094 國世內湖字第0009號函可稽，堪認被告所言為虛，辯詞顯無足採。

（五）綜據上述，堪認被告於警詢、內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問時所為自白，核與與事實相符，其事後翻易前詞，顯係卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條所稱之第一級毒品，復為行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項授權公告之「公告管制物品項目及數額」所列甲項第4 款所指之毒品。查被告經司法警察查獲時身上並未攜有毒品或鉅額現金，司法警察亦未親睹被告與人交易毒品之過程，也未逮捕交易之相對人等語，業經證人許清榮、丙○○證述在卷，被告辯稱因對方未帶錢，所以未與之完成交易等語，固堪採信。然刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；被告係其以意圖販賣營利為目的而購入之毒品，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚未交付與買主，仍無礙成立販賣毒品既遂罪（最高法院85年度台覆字第142 號判決參照）。本案被告基於販賣他人圖利之意思，販入海洛因，雖尚未售出，仍該當販賣第一級毒品既遂罪已明。辯護人為被告辯護稱：93年11月25日下午7 時許，被告為警查獲時，被告並未攜出毒品，復未將毒品交付丁○○，且未收受毒品之對價，足見被告所為僅係為預備為毒品交易，至多僅為未遂，未達既遂階段云云，於法未合。本案被告除為供己施用外，並基於販賣他人圖利之犯意，在大陸廣東省東莞市，以折合新台幣約95萬元向「小李」之人購買第一級毒品海洛因500 公克後，分兩次穿著藏置有第一級毒品海洛因之休閒鞋搭機入境台灣地區，嗣自93年11月23日17時4 分許起以行動電話與丁○○聯絡表示，願以新台幣110 萬元出售其所餘之海洛因約400 公克，核被告所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪與同條項之販賣第一級毒品罪。被告先後二次運輸、走私第一級毒品犯行，各時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定，以一罪論，除其中運輸第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重外，餘並加重其刑。又被告連續以休閒鞋私運毒品海洛因入境之行為，各同時觸犯私運管制物品進口罪與運輸第一級毒品罪，係屬想像競合，應從一重之連續運輸第一級毒品罪處斷。被告所犯連續運輸第一級毒品與販賣第一級毒品二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55 條 之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪（最高法院90年度台上字第7565號判決參照）。再按，犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決參照）。本案被告與丁○○之通話內容中，一再談論販賣毒品海洛因之價格、數量、如何交付毒品等項，證人許清榮等人並已到被告住處埋伏守候，足見證人許清榮等人對於被告販賣毒品海洛因一節，已有確切之認識，而非主觀之懷疑，被告於搜索開始時雖主動提出海洛因一大包，就被告販賣毒品部分核與刑法第62條自首之規定仍屬未合。然而遍查前述通訊監察譯文全部，其內並無任何話語提及被告持有之海洛因係自大陸走私入境，而依證人許清榮所提出之監聽譯文中尚有一大陸女子與被告談論及被告持有海洛因之事，有卷附監聽譯文可考，依卷附監聽譯文觀之，證人許清榮、丙○○於搜索前監聽丁○○及被告之通話內容時，雖已得知被告與「文佑」將有毒品海洛因之交易行為，但對於被告持有之毒品於何時自何處取得、取得方法為何及如何運輸入境，均無概念，至多僅得以其多次與大陸人士通話，進而揣測被告有無從大陸挾帶海洛因入境之可能性存在。證人許清榮證稱，其與證人丙○○等人於搜索前，主觀上雖懷疑被告可能以挾帶方式攜帶海洛因入境，但不知被告於何時自何處取得毒品海洛因，更不知係以何種方法運輸毒品入境，而係於搜索時，被告主動供出其將毒品藏在鞋內攜帶入境，主動提出扣案旅狐牌休閒鞋，出示鞋內之夾層，並說明如何挖開鞋底底層，以藏放毒品海洛因夾帶入境，證人許清榮等人始得知被告此部分犯行；如果被告沒有主動供出係以休閒鞋運輸毒品，並出示該休閒鞋，本案司法警察根本不會查扣被告之休閒鞋等語（詳見本院94年5 月3 日審判筆錄第11頁、第12頁），核與證人丙○○於檢察官偵查時亦供稱：一般而言，若有運輸毒品，海關單位會處理掉，若非被告自己陳述，渠等根本不會知道他有運毒等語一致（詳見偵查卷一第88頁），足見證人許清榮、丙○○等人於被告供出其係以扣案休閒鞋運輸、走私毒品前，渠等對於被告運輸、走私毒品一事並無確切概念及認識，被告於司法警察執行搜索時，主動供出以旅狐牌休閒鞋自大陸挾帶毒品入境，辯護人主張就被告所犯運輸及走私第一級毒品海洛因部分，符合刑法第六十二條自首之規定，洵屬有據。惟按，裁判上之一罪其一部分犯罪如已因案被發覺，之後被告雖在檢察官或司法警察官訊問中陳述其餘未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度台上字第3054號）。準此，被告所犯運輸毒品與販賣、走私毒品間係屬牽連關係、想像競合關係，被告對於販賣毒品部分並未自首，則其對運輸、走私毒品部分雖自首，仍不得依自首之規定減輕其刑。爰審酌被告因有施用毒品惡習，因大陸地區毒品價格較低，因而起意大量購買，除供己施用外，如有人願購買，亦有意販賣，因而鋌而走險，被告並未與丁○○完成毒品海洛因之交易，被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸、販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，而其扣案之海洛因8 包，合計淨重雖達425.8 公克，然其純度非高，僅32.22 ﹪，純質合計淨重為137.19公克，且被告於本件司法警察搜索時，本得抗拒，但未加抗拒，並主動交出扣案之大包海洛因，出示扣案休閒鞋及說明如何以該休閒鞋運輸毒品，衡諸當時情況，苟被告嚴加抗拒司法警察之搜索，許清榮等人縱施予強制力，仍無把握得以順利進入被告住處，並進而查獲扣案之海洛因8 包，且苟非被告主動告知，許清榮等人亦不致得知被告係以穿著休閒鞋之方式運輸毒品入境，進而查獲被告運輸、走私毒品犯行，業如前所述，堪認本案苟無被告之配合司法警察辦案，及在內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問時自白不諱，則本案在被告犯罪證據之取得及被告犯行之認定上，極可能陷於膠著狀況。另因被告配合警察辦案，其所有毒品海洛因因而查扣，而未流落在外，因此可減少非常多人免於該毒品之荼毒，是本案被告如依上開法定刑量處，實有情輕法重之情形，衡其犯罪之情狀實堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定予以減輕其刑。本院審酌毒品對人體健康及社會治安危害至深且鉅，被告除為供己施用外，竟基於販賣毒品之犯意，販入並運輸走私海洛因入境，其所有毒品海洛因一旦流入社會，將毒害國民身心健康至深，並考量其前科素行、智識程度、生活狀態、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告販賣毒品，既受重刑之諭知，本院依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2 項之規定，併予宣告褫奪公權十年。

三、扣案之第一級毒品海洛因8 包（合計淨重425.8 公克，空包裝重20.30 公克，純度32. 22﹪，純質合計淨重137.19公克），其中空包裝無法與毒品析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。經司法警察於被告房內扣案之電子磅秤1 台、行動電話2 具、塑膠分裝袋317 只、旅狐牌休閒鞋1 雙（雙腳尺寸各為7 又2 分之1 、8又2 分之1）， 及於94年5 月3 日審理時，庚○○之兄己○○依本院命令提出旅狐牌休閒鞋1 雙（尺寸為9 號），均屬被告所有，應係供被告販賣、運輸第一級毒品及走私所用之物，爰依同條例第19條第一項之規定併予宣告沒收。至扣案之注射針筒17支，雖是被告所有，然係供其施用毒品海洛因之物，已據被告供明在卷，已經本院94年訴字第203 號被告所涉施用毒品案件中宣告沒收確定，有卷附前開判決可按，且核與本案販賣、運輸及走私毒品無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第一項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第56條、第55條、第59條、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務

刑事第六庭審判長法　官 李育仁

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。