臺灣士林地方法院98年度易字第509號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第509號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5103號），由本院獨任法官審理後，茲判決如下：

主文

事實

一、甲○○係臺北市○○區○○路十五號一樓「紅眼銀飾店」之負責人，明知某真實年籍不詳之成年男子在臺北市○○街兜售之飾品，均係由不詳之人在不詳時地擅自重製，屬意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於日商可洛米哈斯特公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產權局）申請核准使用如附表所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商品，竟基於侵害上開商標權人商標專用權之集合犯意，意圖營利，自民國九十七年九月十九日起至九十八年二月六日止，以附表一、二所示之價格，向該不詳成年男子販入實際數量不詳之仿冒飾品後，將附表一所示之飾品陳列在其上址店內，伺機以附表一所示之價格，販售給不特定顧客牟利。嗣於九十八年二月六日晚間八時三十四分許，為警持搜索票至甲○○位於臺北縣林口鄉○○路○段五二０號五樓之一住處及其上址店內搜索，當場扣得仿冒上揭商標之仿冒飾品共四十三件（詳如附表一、二所示），而查獲上情。

二、案經日商可洛米哈斯特公司訴請內政部警政署保安警察隊第二總隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）告訴人公司出具之鑑定報告，雖以鑑定為名，惟並非本院或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條規定選任鑑定人所為之鑑定，且被告亦質疑其鑑定效力，是故，僅能認係被告以外之人於審判外以書面所為之陳述，屬於傳聞證據，而查，被告於本院調查證據時，迄言詞辯論終結前，均未以上開證據係傳聞為由，向本院聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為同意引用為證據，本院審酌上開陳述就證明扣案飾品非告訴人公司產品之部分，係告訴人公司實地比對扣案飾品所得，由此作成時之情況，應認為適當，被告亦未爭執扣案飾品為真品，是故，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，上開報告於前開範圍內，應有證據能力。至於該報告指稱扣案飾品仿冒其商標部分，屬於鑑定意見，依上說明，並無證據能力，附此敘明。

（二）警員在被告住處查扣之四十三件飾品，係依法搜索、扣押所得，有搜索扣押筆錄在卷可稽，其取得過程並無不合法，應有證據能力。至於告訴人提出之商標權登記資料、飾品型錄、日本「Crazy About Silver」報導、臺灣地區九十五年六月至八月「We Man」雜誌廣告、九十六年八月「Smart Max 」雜誌有關告訴人公司商標產品臺北旗艦店之開幕廣告，及美國、歐洲等處雜誌有關告訴人公司商標產品之報導，及被告提出之十字架源由解說、其他品牌應用十字架、短劍造型之設計圖樣、告訴人公司回覆被告之電子郵件等證據，均係以該等文書之存在作為證明，並非以文書記載之內容做為證據方法，非傳聞證據，而應以物證視之，附此敘明。

二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時間、地點，為警持搜索票在其店內、住處查扣共四十三件飾品之事實，惟否認有何仿冒商標法犯行。辯稱：十字架是宗教信仰，短劍則是兵器，在美、日、臺灣都有許多飾品是以花蕾十字架或花飾十字架作為造型，而告訴人公司縱然有申請商標註冊，惟並未廣泛宣傳，伊自然不知道扣案飾品已經侵害告訴人公司的商標，甚至伊自己打電話去告訴人公司的門市部詢問結果，公司職員也表示十字架、短劍祇是造型，並非商標，而且告訴人公司也未製造、販賣扣案飾品款式之商品，所以伊不認為扣案的商品有侵害告訴人公司的商標云云。經查：

（一）警員於九十八年二月六日晚間，持搜索票至被告位於臺北縣林口鄉○○路○段五二０號五樓之一住處，及其所經營位於臺北市○○區○○路十五號一樓之銀飾店內搜索，而分別查扣如附表一、二所示之飾品共四十三件之事實，業經被告自承屬實，並有搜索扣押筆錄二份附卷，及上揭四十三件飾品扣案可資佐證。

（二）扣案飾品均非告訴人公司製造之商品，有告訴人公司出具之鑑定報告一份附卷可稽，而查，由卷附告訴人之商標權登記資料可知，告訴人所有之00000000號商標係十字架造型，底部較其他三邊略長，十字架四邊各呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，00000000號商標則為短劍造型，護手部分橫嵌「CHROME」字樣，劍身中央部分飾以直式英文字，握手尾端部分飾以Ｈ型分佈之飄帶，下垂之二條飄帶帶身部分再與握把相連，而細繹上開扣押飾品之照片結果，或飾物本身之外型線條即與前開十字架花蕾商標之特徵雷同，或飾物上鑲以近似前開兩種商標造型特徵之花紋或金屬環，甚或有完全採用前開短劍商標圖樣，僅去除劍身字樣，並約略改變細部比例之物，單由外觀，異時異地隔離，通體觀察結果，確有使人誤認扣案飾品係告訴人公司之商品之虞，應係使用近似告訴人商標之仿冒品無誤。再者，前開告訴人商標在飾品業界屬於知名商標，價格不菲，有固定之行銷通路及大致價格可循，此有其飾品型錄、日本「Crazy About Silver」報導、臺灣地區九十五年六月至八月「We Man」雜誌廣告、九十六年八月「Smart Max 」雜誌有關上開告訴人公司商標產品臺北旗艦店之開幕廣告，及美國、歐洲等處雜誌有關上開告訴人公司商標產品之報導在卷可稽，被告在檢察官偵查中自承：伊從事銀飾販賣，大概六年左右，扣案飾品並未留下憑證、發票等語，是以被告長期從事相關行業之背景，對上開商標之存在，應難諉為不知，參酌扣案飾品均係被告在華陰街向不詳男子購得，來路不明，所購入如附表所示之價格，與告訴人商品型錄顯示其真品價格動輒美金千餘元相較，遠低於一般市場行情，足認被告知情所購入者係仿冒品。綜上，被告販賣扣案之仿冒飾品，而侵害告訴人商標權之事實，已堪認定。

（三）被告雖以前詞置辯，並提出十字架源由解說、其他品牌應用十字架、短劍造型之設計資料、告訴人公司回覆被告之電子郵件等件為證，惟查，是否為侵害他人商標之仿冒品，應視該商品於異時異地隔離，通體觀察結果，是否有使一般人誤認係使用他人商標之真品為斷，而非以該商標權人亦有製造、販售相同款式之商品為必要，亦非一旦使用相同或類似造型，即係仿冒他人商標之仿冒品，而扣案飾品經以前述方法觀察結果，與告訴人之商標相近，有使人誤認為告訴人公司製造之商品之虞，已見前述，是故，被告辯稱：扣案飾品之短劍、十字架、花蕾等設計，均僅為造型，且告訴人公司亦未生產與扣案飾品相同之產品等語，縱使屬實，亦不足執為有利於其之認定。再者，商標法係採個案觀察原則，亦即個別商品是否使用類似或相同於他人註冊之商標，應由個案事實分別決定，不能以彼類此之意，是故，被告所提出其他商品應用十字架、短劍、花蕾設計之資料，仍難執為有利於其之認定，何況細繹被告舉出之上開商品圖樣資料，雖均係以十字架、花蕾或短劍為設計元素，然整體而言均有其各自表徵，或與其他造型相連使用，或以相異之文字、花紋作為區別，非僅單純採用與告訴人商標圖樣相近之比例、造型而已，且有其正當之來源出處可考，與本案被告係買入來路不明之飾品，完全不同。末查，告訴人商標係使用在胸針、項鍊、鑰匙圈、戒指等高檔精品之著名商標，已見前述，對一般人而言，若未接觸前開商品，固未必能知悉有此商標，然以被告從事相關行業有年而言，實難謂其不知告訴人商標之存在，進而警覺本案飾品可能有仿用告訴人商標之嫌，遑論上開飾品來路不明，價格偏低，在在可見被告無不知扣案飾品係仿冒品之理。綜上，被告所辯均係卸責之詞，並不足採。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商品罪。其意圖營利，陳列上開仿冒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十七年九月十九日販賣上開仿冒品起，至九十八年二月六日為警查獲時止，犯罪期間雖持續數月，惟其係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時間、地點，反覆為之，而販賣本即育有反覆買入、賣出之意，是故，被告所為應係集合犯，僅論以一罪即為已足。被告以一行為侵害日商哈斯特公司之二個商標專用權，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定處斷。爰審酌被告此前雖無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可稽，查無不良素行，其犯罪之動機，無非貪圖小利，且本件扣案之仿冒品數量不多，由此推之，被告所獲得之不法利益亦應有限，惟侵害商標權非但有損我國國際形象，並對告訴人造成不公平競爭，間接損及告訴人商譽，被告至今仍未與告訴人和解，檢察官求處有期徒刑八月，衡諸本案情節，稍嫌過高，被告之智識、犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案如附表一、二所示共四十三件飾品均係被告所有供販賣所用之仿冒品，應依商標法第八十三條規定沒收。

四、公訴意旨另以：被告販賣扣案之仿冒品，另侵害告訴人之美術著作權云云。經查，被告販賣上揭仿冒品，固如前述，且告訴人亦提出其在美國登記之著作權證書為證，惟查，縱認告訴人就其販賣之飾品設計享有美術著作權，惟扣案飾品僅係以仿告訴人商標之十字架、花蕾或短劍造型作為設計元素，不論整體外觀或局部線條，均仍有其本身創意，尚難逕謂係抄襲告訴人美術著作權之作品，而商標旨在表彰商品來源（商標法第二條規定參照），與著作權在保護原作者的創意不同（著作權法第三條第一項第一款規定參照），是故，尚難僅以被告販賣之飾品外觀近似告訴人商標，足以混淆消費者對其來源之認知一節，即推論扣案飾品有侵害告訴人之美術著作權，退一步言，即便扣案飾品確有侵害告訴人之美術著作權，然被告得否由扣案飾品之外觀線條近似告訴人商標，以及該飾品之來源通路並非正常之進貨管道、買賣價格亦遠低於一般行情等情，即知悉扣案飾品亦係侵害告訴人美術著作權之物？應非無疑，從而，被告主觀上是否有侵害告訴人美術著作權之意，也非無疑問。綜上，應認被告違反著作權法之犯行部分，罪嫌不足，惟公訴人認被告此部份犯行與前揭已經論罪科刑之犯罪事實間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

論罪法條：商標法第82條商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。