臺中高等行政法院判決

102年8月22日辯論終結

原告

陳友山

原告

林子豐

原告

邱益財

原告

陳世山

原告

蔣美卿

原告

林賜學

共同訴訟代理人

詹順貴 律師

共同訴訟代理人

林育丞 律師

共同訴訟代理人

許嘉容 律師

被告

南投縣政府

代表人

陳志清

訴訟代理人

陳昇輝

訴訟代理人

莊豐德

訴訟代理人

林麗虹

參加人

竹霖園懷恩堂股份有限公司

代表人

羅天長

訴訟代理人

郭林勇 律師

複代理人

陳昭勳 律師

上列當事人間因殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國101年12月22日台內訴字第1010383348號及第1010356900號訴願決定（案號：0000000000及0000000000），提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣參加人於民國（下同）100年3月9日以竹霖園字第1000301號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施興辦事業計畫書」（以下簡稱興辦事業計畫）申請設置骨灰（骸）存放設施，被告於100年11月14日以府民業字第1000309167號函（下稱原處分）同意興辦事業計畫。原告不服，以利害關係人名義於101年5月22日及101年6月30日提起訴願，經內政部以101年12月22日台內訴字第1010356900號（案號：0000000000）及101年12月22日台內訴字第1010383348號（案號：0000000000）訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠本案系爭土地（即納骨塔基地南投縣竹山鎮○○段○○○○號土地，以下同）臨接道路之「聯外道路」加正巷，不合殯葬管理條例第16條第2項（按此為99年1月27日修正公布之規定，101年1月11日修正公布之殯葬管理條例已移列為第17條第2項）規定「聯外道路」全線最少應有6公尺寬度之要件，原處分核准參加人於系爭土地上設置納骨塔顯屬違法：

⒈按99年1月27日修正公布之殯葬管理條例第16條第2項：「第十二條至前條所定聯外道路，其寬度不得小於六公尺。」其立法理由為：「為便利通行，參照現行都市○○道路寬度最小六公尺之作法，規定殯葬設施聯外道路寬度之最小限制。」。

⒉次按內政部101年11月6日台內民字第10102942742號函（下稱101年11月6日函）說明二：「……二、按本條例第12條至第16條所定聯外道路，係公墓、殯儀館、火化場等殯葬設施之附屬設施，又本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺。上開本條例聯外道路規定之立法目的係為使殯葬設施基地向外便利通行，參照都市○○道路寬度規定，明定聯外道路寬度之最小限制。」又，內政部101年12月5日台內民字第1010363489號函（下稱101年12月5日函）說明四：「……四、復按本條例第17條第2項規定聯外道路不得小於6公尺，又前開本部101年11月6日函釋略以，本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道。即本條例聯外道路之認定起點係殯葬設施基地，並以連接至省道、縣道、鄉道○○路○○道路時為認定終點，且聯外道路寬度不得小於6公尺。」是從殯葬設施基地連接至省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道即為聯外道路，且寬度不得小於6公尺。

⒊查本案納骨塔基地之系爭土地本身目前並無設置道路，唯一對外之通道即現有之「加正巷」，對外銜接鄉鎮道路○○○路○○○○○巷係連接系爭土地與大智路之唯一道路，故若於系爭土地上興建納骨塔時，依上述101年12月5日函意旨，自系爭土地為起點，大智路為終點，加正巷即為殯葬管理條例所規定之「聯外道路」，其寬度依殯葬管理條例第16條第2項，不得小於6公尺。

⒋被告雖抗辯「本案本府業於100年11月14日核定在案，該基地緊臨既成道路，並無聯外道路相關問題。」云云，然而即便基地緊臨加正巷，惟加正巷並非所謂省道、縣道、鄉道○○路○○道路○○○○○巷仍是系爭基地之「聯外道路」，被告所稱並無聯外道路相關問題純為狡辯。又，參考101年南投縣議會第17屆第五次定期會縣政總質詢紀錄，南投縣議員許素霞曾就本案聯外道路疑義詢問被告建設處代處長曾仁隆及民政處長陳瑞慶，曾代處長答覆：「聯外道路是開發基地與主要通路之連接」，陳處長亦答：「基地連接到外面通道稱聯外道路」，二者回答亦與上開101年11月6日函及101年12月5日函之解釋相同，且議員質詢提及本案聯外道路加正巷之出入口僅有4.5公尺，被告當時亦不否認，亦證被告所言實不足採。

⒌復查，鈞院為釐清本案事實，於102年5月1日親至系爭土地進行現場勘驗及測量，由當日勘驗測量所得結果可知，系爭土地之聯外道路加正巷全線多處寬度未達6公尺，且當日測量程序於原告所畫各點間移動時，路程中可見加正巷有多處極其狹隘，大型車輛難以通行，且無法進行會車，同時道路兩側已建有墳墓及公廟設施，顯無拓寬之可能，在在證明加正巷事實上不便於通行，不合乎殯葬管理條例規定道路寬度不得小於6公尺之要求，亦與該條立法目的有違。是以，被告以原處分許可參加人於系爭土地設置納骨塔，業已違反殯葬管理條例第16條第2項規定。

⒍又按非都市土地開發審議作業規範總編第8點之1規定，申請開發殯葬設施者，須依總編第26點本文規定：「基地聯絡道路，應至少有獨立二條通往聯外道路，其中一條其路寬至少八公尺以上，另一條可為緊急通路且寬度須能容納消防車之通行。」依上開非都市土地開發審議作業規範之規定，於殯葬設施之基地至少須有二條聯絡道路通往聯外道路，其中一條寬度至少8公尺，另一條至少須能容納消防車通行之寬度。查本案南投縣竹山鎮○○段○○○○號之系爭土地為非都市計畫地區，系爭土地之聯外道路加正巷寬度未達6公尺，即便參加人於系爭土地納骨塔基地設計其他通道符合上述非都市土地開發審議作業規範總編第8點之1、第26點規定，但本案聯外道路加正巷寬度未達6公尺，難認已合乎上開規定，且依鈞院102年5月1日當日勘驗程序可知，加正巷就連一般小客車都無法難以雙向會車，遑論消防車進入通行。由此可證，系爭土地無法符合非都市土地開發審議作業規範總編第8點之1、第26點規定之要件，被告作成原處分時未周全考量相關法律規範，原處分應予撤銷，本件參加人欲於系爭土地興建納骨塔一事，實不可行。

⒎被告雖於102年3月1日答辯狀援引101年12月5日函說明三所解釋之情形稱原處分業於100年11月14日核定在案，該基地緊鄰既成道路，並無聯外道路相關問題，似認為本案無上開101年11月6日及101年12月5日函釋之適用云云。惟行政處分作成時合法且已確定者，自不受後釋示影響。然而，若處分於作成時即存有違法瑕疵，自不因處分所依據之法規於作成有變更，或主管機關作成新解釋函釋，即溯及補正該處分之違法瑕疵，此為至明之理。查本案所適用之法規為99年1月27日修正公布之殯葬管理條例，當時該法第16條第2項即規定納骨塔基地之聯外道路，寬度不得小於6公尺；同時，加正巷寬度未達6公尺之事實，於原處分作成前即已存在，故原處分於作成時之100年11月14日，即已違反當時殯葬管理條例第16條第2項規定，故被告引用101年12月5日函稱本案無上開聯外道路解釋函示之適用，實為被告一己錯誤之見解。

⒏另查參加人向被告申請於系爭土地設置納骨塔，而提出興辦事業計畫書時，加正巷並未與系爭土地相鄰，系爭土地與加正巷間仍存有約3公尺之距離，此空間為未經撥用之國有土地，惟參加人並未告知被告，逕行以錯誤之圖說取得被告核發設置許可，此問題於101年南投縣議會第17屆第五次定期會縣政總質詢時，南投縣議員許素霞亦以原告所附之地籍圖詢問被告地政處長陳錦白及民政處長陳瑞慶，之後被告地政處才進行重新測量，結果與原告及許議員主張相同，系爭土地並未鄰接聯外道路加正巷，此一違法事實，業經鈞院於102年5月1日測量時亦取得證據資料並記明勘驗筆錄（即筆錄中之A點，竹山地政實測785地號鄰接加正巷之點與路面相距3.2公尺處）。系爭土地與加正巷間至今都還存有3.2公尺寬之國有土地，本案納骨塔根本不可能與加正巷連接，被告卻未發現此一事實，僅基於參加人提供之錯誤、不完全之資訊，就作成原處分核准參加人之設置許可，原處分自屬違法，應予撤銷。

㈡既成道路亦屬聯外道路，而有殯葬管理條例第16條第2項規定之適用，參加人對內政部96年11月22日台內民字第0960181987號函之解釋容有誤解：

⒈按內政部96年11月22日台內民字第0960181987號函（下稱96年11月22日函）：「查本部92年5月1日台內民字第0920004331號函略以：『為便利通行，並參照營建相關法規之規定，本條例爰於第16條規定，公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施，其聯外道路為必要之設施，且寬度不得小於6公尺，惟本條例並未規定該聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定。直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，其道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見等，問題較為複雜，宜妥予審酌其可行性，如該設置案經審核原則同意設置，則宜於核復事項中敘明，聯外道路之寬度符合規定後，始得啟用。』上開函釋係考量殯葬設施在申請核准時，多為尚未開發施工之土地，聯外道路無須於申請時或開發前即應符合規定，直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能，自得否准其申請，上開函釋並無不當，合先敘明。」本函釋係為補充內政部92年5月1日台內民字第0920004331號函，闡明如納骨塔基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路者，應考量事後有無變更設計以合於上述規定之可能，否則應否准興建納骨塔之申請。

⒉參加人於其陳述狀援引上述96年11月22日函，並稱「本件竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施之計畫基地，本有聯外之既成道路加正巷，及本案之基地有既成道路對外通連，無庸另行開闢聯外道路，依上開函示之反面解釋，自應認定已符合殯葬管理條例之規定……」云云。惟依上開101年12月5日函，並無區分聯外道路與既成道路，而是將從殯葬設施基地連接至省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道一律認定為聯外道路；又依上開101年11月6日函及起訴狀附件4之立法理由可知，此等寬度不得小於6公尺之要求，係為了便利殯葬設施基地向外通行所必須，由此可知，即便系爭基地所連接之加正巷其為既成道路，依殯葬管理條例及101年12月5日函意旨，仍無法否認加正巷即為系爭基地聯外道路之事實，故不論殯葬設施基地對外之通道其名稱為聯外道路或既成道路，依殯葬管理條例第16條第2項規定及上開函釋說明，其寬度皆不得小於6公尺。

⒊再查系爭土地對外連接至鄉道○○路之唯一通道只有加正巷，而加正巷之寬度不符合殯葬管理條例第16條第2項「寬度不得小於6公尺」之規定，故縱使本案加正巷為既成道路，但不論參加人如何變更設計，或於系爭土地納骨塔基地另行規劃通道，皆無法改變加正巷寬度小於6公尺之事實。又，本案系爭土地位於竹山鎮加正巷內，其四周為農地與墓地，並未與其他道路相連接，即便參加人對於本案納骨塔設計做如何之變更，皆必須將其基地所規劃之通道，連接至系爭土地唯一聯外道路加正巷，再由加正巷連接鄉道○○路。故而不論參加人於系爭土地上對本案納骨塔為如何之變更設計，仍無法動搖本案加正巷為系爭土地唯一聯外道路，而加正巷不合殯葬管理條例第16條第2項聯外道路寬度不得小於6公尺之規定此一事實。

⒋況且，依鈞院102年5月1日勘驗程序所知，加正巷沿線路旁多處為私人墓地或祠堂，已無再行拓寬之可能，參照96年11月22日函之意旨，本案即屬於聯外道路經審酌後，無法再行拓寬且涉及私人產權爭議者，自無符合殯葬管理條例規定之可能，準此，被告當初作成原處分時應知系爭土地聯外道路已無變更或拓寬之可行性，依上開96年11月22日函意旨，即應否准參加人於系爭土地興建納骨塔之申請，故原處分之違法灼然至明。

㈢本案作為納骨塔基地未與戶口繁盛區保持適當距離，不符合殯葬管理條例第9條第1項之規定，原告提起本件訴訟為有理由：

⒈按99年1月27日修正公布之殯葬管理條例第9條第1項前段：「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。」又92年7月31日公布之殯葬管理條例施行細則第7條：「本條例第八條第一項第三款所定戶口繁盛地區，在實施都市計畫地區，指商業區或住宅區；在實施區域計畫地區非都市土地，指鄉村區。」是欲設置殯葬設施者，應依上述規定與周邊特定地區保持適當距離。

⒉查被告於原處分說明四部分已載明「本案基地範圍至竹山都市計畫住宅區、商業區最近距離分別為85公尺、320公尺」，又依100年10月19日南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料及102年4月16日南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料，可知系爭土地北側相鄰之桂林段894地號即為都市計畫區，登記地目為「田地」，並非被告所稱之墳墓用地，原告102年5月7日所查詢之地籍資料仍未變更記載。

⒊復查，由南投都市計畫線上分區查詢圖觀之，依該圖圖示及比例尺明顯可知，緊臨894地號之系爭竹山鎮○○段○○○號土地，其與竹山鎮○市○○區○○○路上住宅區之直線距離僅90公尺許，依上開殯葬管理條例施行細則第7條，明定都市計畫區中之住宅區即為所謂戶口繁盛地區之規定，系爭土地距離戶口繁盛地區僅90公尺許，故原處分有違反殯葬管理條例第9條第1項之違法，不證自明。

⒋又，即便不考慮系爭土地實際上至上開都市計畫區之住宅區之距離，系爭土地之半徑300公尺內居住人口逾12,000人，半徑500公尺居住人口逾25,000人，實質上難謂非屬戶口繁盛區。從而，系爭土地北側緊鄰都市計畫區，且與都市計畫住宅區內之加正社區距離僅85公尺，與大智路旁之住宅區直線距離不過90公尺許，且由鈞院102年5月1日親至系爭土地進行現場勘驗測量所得結果可知，系爭土地至北側之大智路牌樓距離不過69公尺，大智路對面即為戶口繁盛地區之加正社區，即便以被告屢次答辯所稱510公尺為標準，仍難謂已符合適當距離之要求。是以，原處分准予參加人於系爭土地興建納骨塔，業已違反上述殯葬管理條例第9條第1項規定。

⒌被告答辯一再聲稱系爭土地距離東側非都市計畫區之鄉村區為510公尺，企圖以較遙遠之東側鄉村區，刻意迴避系爭土地距離北側都市計畫區之加正社區僅85公尺之事實，意圖割裂殯葬管理條例施行細則第7條規定之適用，以掩飾原處分有違反殯葬管理條例第9條第1項規定之違法，被告捨近求遠又斷章取義作成原處分，此認事用法之重大違法瑕疵不證自明。

⒍末查，系爭土地距離竹山國中僅300公尺，距大佑幼兒園約350公尺，雖勉強符合殯葬管理條例之規定，但未來一納骨塔設置啟用後，每逢亡者骨骸入塔時，大批殯葬隊緩慢拖行、鑼鈸、喪樂喧囂，乃至每逢三節、清明節前後湧入之大批祭拜人潮、法事等，將嚴重影響學生就學環境及受教權益。被告毫未考量上情，即准設納骨塔，所為處分顯有不當，而屬重大瑕疵，自應予以撤銷。

㈣系爭土地未分割前距離竹山國中未達300公尺，參加人分割土地係以脫法行為規避殯葬管理條例之限制，被告應撤銷原處分方屬適法：

⒈前已述及，殯葬管理條例第9條第1項規定設置骨灰（骸）存放設施，應與學校、醫院、幼稚園、托兒所等之地點距離不得少於300公尺。

⒉查被告94年1月28日府民宗字第09400265100號函，以系爭土地不符殯葬管理條例第9條第1項（內容同99年1月27日之法規）之距離限制，而否准參加人設置納骨塔之申請。

⒊次查本案納骨塔先前設置地點坐落南投縣竹山鎮○○段○○○○號土地，該土地距離竹山國中距離原未達300公尺，不符合殯葬管理條例第9條規定與學校應保持不得少於300公尺距離，參加人為規避上開距離限制，乃於100年4月25日向南投縣竹山地政事務所申請分割土地為地號為785、785-1地號，辦理分割後，785地號與竹山國中距離仍未達300公尺，參加人復於同年7月4日再次自785地號土地辦理分割785-2地號土地，785地號土地經過二次分割後，與竹山國中距離為300.103公尺。

⒋惟785-2地號土地實際面積僅有6.26平方公尺，此等細小畸零土地全無使用效益，實係參加人為規避殯葬管理條例所實施之無益且不必要分割。參加人此等脫法行為，已構成權利濫用，被告竟未察覺而作成原處分，由上可見，原處分之違法不當至為灼然。

⒌更甚者，於101年南投縣議會第17屆第五次定期會各單位業務報告及檢討時，南投縣議員許素霞即已就參加人為規避法律取得設置許可而分割土地一事，質疑被告原處分之作成是否合法適當，被告亦答參加人重行申請後，系爭土地與竹山國中間距離由299.83公尺變為300.13公尺，已合乎殯葬管理條例規定，故准其設置許可。惟查此分隔使得系爭土地與竹山國中增加不過30公分之距離，依據一般社會通念及行政機關作業經驗，一望即知此為參加人規避法律之行為，被告應即依行政程序法第8條規定之誠實信用原則，否准參加人之申請。詎料，被告竟自行放棄法定職權，讓參加人以此等於法不容之行徑，輕易獲得設置許可。被告應否准而未否准，且事後未依法撤銷原處分，自有違法，懇請鈞院應撤銷原處分，以維護依法行政原則之精神。

㈤被告102年5月23日所提出之都市計畫說明書係62年3月21日所核定之版本，系爭土地雖未變更用地型態，惟依現行94年6月10日變更竹山都市計畫案之計畫書所附「土地使用現況示意圖」可知，被告所稱原處分不影響都市發展云云，實不足採，原處分自屬不當應予撤銷：

⒈被告於本案聲請停止執行案件（鈞院102年度停字第3號）以102年5月23日府民業字第1020106068號函提出竹山鎮都市計畫說明書及都市計畫示意圖為62年3月21日所核定之版本，主張竹山鎮○○段○○○○號在都市計畫區已編為墓地使用，故緊鄰之系爭土地設置納骨塔應不影響都市發展云云。

⒉惟查被告上開102年5月23日所提出之都市計畫說明書（下稱5月23日計畫書）所引用者顯為50年間之資料，與現況差距甚大，且上開計畫書與竹山鎮最新之都市計畫，即被告94年6月10日府建都字第09401088392號函公告發布實施之「變更竹山都市計畫（都市計畫圖重製通盤檢討）案」計畫書（下稱94年計畫書）內容多有不同，亦不同於原處分作成時點之資訊。被告身為權責機關，卻於本件訴訟故意提出不完全資訊以誤導鈞院之判斷，自有可議之處。

⒊復查，由被告所提5月23日計畫書之都市計畫示意圖（見5月23日計畫書頁19，圖三）及94年計畫書之土地使用現況示意圖（見原告附件七，頁3-5，圖3-2）可知，竹山鎮○○段○○○○號土地現仍為劃為墓地使用，但觀察上開二圖明顯可知竹山鎮近三、四十年間，住宅用地已大幅增加，此等都市計畫住宅區亦因此向外圍逐漸擴張，而向894地號土地及系爭納骨塔基地發展，未來極有可能繼續向外擴張，894地號土地是否仍適於墓地使用已有疑問。又，依原處分可知系爭土地距離竹山都市計畫住宅區不過85公尺，難認已保持適當距離，亦證明894地號土地多年未變更土地使用，實已不合現況要求。況且，依鈞院102年5月1日現場測量亦見894地號雖劃為墓地，惟現實為林業使用，可見被告所稱894地號亦為墓地使用，系爭納骨塔興建不影響都市發展云云，實不足採。

⒋其次，94年計畫書內竹山鎮都市計畫區內墓地之土地使用現況面積為3.67公頃（見原告附件七頁2-6，表2-2），與被告所提5月23日計畫書所載墓地使用面積為7.92公頃差距甚大（見5月23日計畫書頁20，表八）；復依5月23日計畫書統計竹山鎮全鎮總人口為52,112人，都市計畫區內總人口為15,963人（見5月23日計畫書頁7，表三），但根據最新94年計畫書，竹山鎮總人口已達到61,068人，都市計畫區內人口則為27,500人（見原告附件七頁3-2，表3-1）。由上可知，竹山鎮都市計畫區內之墓地已減縮使用面積，而人口居住之住宅區及周遭聚落，實質上早已是戶口繁盛區域，系爭土地顯與戶口繁盛地區未達適當距離，有違殯葬管理條例第9條第1項規定。故被告所呈之5月23日計畫書內容與現況不符，難以採信。

⒌再者，依5月23日計畫書之都市計畫示意圖（見5月23日計畫書頁19，圖三）可知，系爭土地除西方有竹山國中外，其東北方亦劃有一文教區，對照94年計畫書之都市計畫示意圖（原告附件七頁2-7，6-4至6-5，圖6-1）可知，該區域位於中正巷與大智路交會處，為學校用地「文四區」，係國小預定地。依上述說明，系爭土地不僅西邊鄰近竹山國中，其東北邊亦有未來國小預定地，如於系爭土地興建納骨塔，對於未來竹山鎮居民上學通勤恐皆有實質影響，亦影響學童教育品質，被告未察上情，逕作成原處分核准設置納骨塔，於法有違。

⒍基於上述被告所呈之5月23日計畫書，與原告所呈之94年計畫書二者比較，可知被告所提5月23日計畫書，實為多年前資料，無法佐證本案原處分是否合法適當。況且，5月23日計畫書與最新94年計畫書內容差異甚大，亦證明被告所稱之都市計畫，其內容實有再檢討修正之必要。是以，被告所稱竹山鎮○○段○○○○號已為墓地使用云云，實與現況不符，並不足採。又，依據竹山鎮94年計畫書，系爭土地周邊早劃有住宅區及文教區，且現為人口稠密之戶口繁盛地區，原處分核准於系爭土地上興建納骨塔之設置許可，實係忽略上開竹山鎮都市計畫區之規定與發展之現況，可證原處分之作成係基於錯誤、不完全之資訊，於法有違，懇請鈞院應予撤銷。

⒎另查，舊有之竹山第一公墓因緊鄰竹山都市計畫區，竹山鎮民意代表會及竹山鎮公所「為配合政府傳統公墓更新及推動環保多元葬法，未來將規劃成優質綠化園區」，而由竹山鎮鎮民代表會第19屆第4次定期大會決議案「配合竹山都市計畫發展」，請竹山鎮公所辦理「竹山第一公墓禁葬」，以利爾後發展，上開決議並經竹山鎮公所於101年5月30日竹鎮民字第1010011874號函公告禁葬，並自101年7月1日生效。是故，第一公墓依民意公告禁葬，日後將規劃為生態公園等，有利地方觀光發展之藍圖，方符合竹山鎮民之利益，如「生態公園」內申設納骨塔，將嚴重阻礙竹山之繁榮發展，與南投縣政府所示「不影響都市發展」，相去甚遠。

㈥依非都市土地使用管制規則第6條之附表一，系爭土地並非只能興建殯葬設施，參加人之主張容有誤解：

⒈按非都市土地使用管制規則第6條第1項前段：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」第3項：「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」依上開規定，非都市土地應依其編定使用地類別及容許、許可使用之項目使用。

⒉查參加人於102年6月18日陳述狀稱「……是以本件之計畫中之基地除供殯葬設施目的使用外並無法有效改做為他用，若今日依法將該僅得使用於殯葬設施之土地，合法申請興建殯葬設施，並依法獲准，卻無法進行興建，豈非要求參加人永遠閒置該地，如此對於參加人之財產權又豈有保障……」云云。

⒊惟按非都市土地使用管制規則第6條附表一之「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」其中「使用地類別」

十七、墳墓用地之規定內容，可見墳墓用地除了殯葬設施外，尚可為林業使用，且於102年5月1日現場勘驗程序，即證實系爭土地現況即作為竹林使用；又據參加人所呈證㈠竹山鎮公墓地籍謄本清冊中，並無系爭土地（南投縣竹山鎮○○段○○○○號土地）之登載，故而，參加人上述主張實屬對系爭土地容許使用項目之誤解。

⒋參加人復稱：「再者系爭墳墓用地包括本案之基地及竹山鎮第一公墓均於民國36年土地總登記時，即已有墳墓，更於民國62年時即已編定為墳墓用地，足見系爭土地做為墳地及殯葬使用業已多年，且為四周居民週知，原告所稱之加正社區係興建於民國70年，美又美社區興建於民國72年，均晚於系爭墳地之設置及使用即當時加正社區及美又美社區設置時即已知該墓地之存在，又豈可言該墓地之用於興建殯葬設施，將造成居民生活環境及品質將受嚴重影響，如此說法豈非嚴重顛倒因果及前後……」云云。

⒌實則，按殯葬管理條例第2條第2款公墓之定義：「二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。」與第5款骨灰（骸）存放設施之定義：「五、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。」兩者顯不相同，故參加人上述主張誤將公墓與納骨塔等同視之，顯屬誤會。更何況本案主要爭議乃是依據殯葬管理條例規定，被告得否核准參加人於系爭土地興建納骨塔之問題，從而本案應審酌者實為原處分作成時，於系爭土地興建納骨塔是否合於殯葬管理條例第9條第1項規定，應與戶口繁盛地區保持適當距離之法定要件。原處分是否合法實與系爭土地於都市計畫編定為何種使用地類別，或殯葬管理條例施行前等系爭土地週遭是否為墓地等問題並無關聯。準此，參加人上開主張與事實顯不相當，實不足採。

㈦原處分已逾殯葬管理條例規定之一年施工期間，且被告參加人未報請被告延長，自已失其效力：

⒈按殯葬管理條例第7條第3項：「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後五年內完工。」是私立殯葬設施應於核准之日起一年內施工，否則主管機關應廢止其核准。

⒉查本案被告核准參加人於系爭土地上興建納骨塔之處分係作成於100年11月14日，依上開殯葬管理條例第7條第3項規定，參加人至遲應於101年11月13日施工興建納骨塔，惟據鈞院102年5月1日勘驗程序至今，參加人迄未動工，故而被告應依法職權廢止原處分為是。職是，原處分現已逾期，被告即有廢止原處分之義務，且參加人已不得於系爭土地上設置納骨塔。詎料，被告不僅未依法廢止原處分，更在無法律依據的前提下，以101年8月13日府民業字第1010158479號函（下稱101年8月13日函）說明參加人申請於系爭土地設置納骨塔一事，應由101年5月30日府農管字第1010111345號函送達後起算應於一年內施工，之後又以102年3月18日府民業字第1020048811號函（下稱102年3月18日函）同意參加人於一年內施工。

⒊惟按上開殯葬管理條例第7條第3項之規定，本案若無參加人報請主管機關延長，被告不得自為延長之決定。本件參加人既無報請延長，被告於101年11月14日起即負有廢止原處分之義務。然而被告除未依法廢止原處分外，更逕自延長原處分之有效期間，遍查殯葬管理條例，實無規定授權被告有此等自行延長之權限，故被告此舉實屬違法。

⒋其次，比較被告上開101年8月13日函及102年3月18日函可知，被告對於參加人同一件申請案所稱之有效期間前後不一，被告此等未依法解釋法規而恣意裁量之行為，不僅證明原處分效力業已逾期，亦證明被告於本件申請案對被告及利害關係人所為諸多決定，皆於法無據。

⒌況且，被告所稱參加人因水土保持義務、聯外道路認定之疑義及申請興辦事業變更等延長期間之事由，均非屬殯葬管理條例第7條第3項規定之報經主管機關延長之特殊情形，且參加人亦未以此等事由，向被告報請延長施工期限。由此可知，上述事由皆為被告事後所撰，用以搪塞遮掩其違法失職之事實，被告不僅未依法廢止原處分，更擅自違法逾權二次延長原處分之效力期間，故原處分顯已違反殯葬管理條例第7條第3項之規定。

⒍又參考101年南投縣議會第17屆第五次定期會各單位業務報告及檢討會議紀錄，被告代理人稱本件應自101年5月30日府農管字第1010111345號函送達後起算應於一年內施工一事，係基於其當初核准設置許可時之但書「水保通過之後、才可以申請建照」云云。查原處分之說明三㈦記載：「惟查本案目前因旨揭地號查定仍屬公告之山坡地範圍內，為顧及案情特殊即其時效需求，本府同意持續進行相關程序，惟請貴公司於取得建築執照前，依規擬具水土保持計畫送審。」依其文意，係被告同意參加人申請之設置許可，但須繼續進行水土保持計畫相關程序。然而，依行政程序法第93條第1項，被告應無作成此等附款之權限，故原處分已有違法。再者，被告申請設置殯葬設施，應於申請時即備具水土保持計畫供主管機關審查，本案參加人未附具水土保持計畫書，被告當時依法即應退件，命其補正後再行申請，豈有在參加人水土保持計畫是否得通過審查都尚未可知之情況下，即逕行發給設置許可，被告此舉實已架空行政程序法要求行政機關應調查事實及證據之要求，原處分實有嚴重違法缺失。

⒎退萬步言，假設上述疑義及興辦事業變更等得為延長施工期間之特殊事由，惟參加人上開事由皆於原處分作成後才逐項申請主管機關解釋，可知被告作成原處分當時並未就相關法令規定逐一審核，才有事後疑義解釋之情形，以及經縣議員質詢後，須另為測量之結果，故原處分之作成顯有違法瑕疵，準此，原處分實係違法且其效力期間業已屆滿，被告未予廢止即有不法，被告之後二次延長期間之決定亦非適法。準此，被告作成上開101年8月13日函及102年3月18日函，在法無明文之情況下，恣意延長原處分之期限，以圖利參加人，業已牴觸依法行政原則，並嚴重破壞法律對人民之信賴，是故，懇請鈞院應維護法制，撤銷原處分及102年3月18日函。

㈧末查，參加人於100年1月19日向被告申請設置本案納骨塔後，即於100年3月1日至102年2月8日間申請公司停業，被告竟仍於100年11月14日核准其設置許可，甚至於參加人停業期間內以101年8月13日函自行替參加人延長許可期限，然後在參加人重行營業後馬上以102年3月18日函為參加人量身訂作設置許可。就連被告訴訟代理人癸○○自己都曾經於101年南投縣議會第17屆第五次定期會各單位業務報告及檢討時，親口承認參加人當時申請有不適格之問題。職是，原處分顯然違法，且不得延長期限，被告未依職權撤銷違法之原處分，又未於期限屆滿廢止原處分，甚至逕行延長原處分之期限，上開行政行為均屬違法，嚴重牴觸行政程序法要求之依法行政原則及正當法律程序，實非我國地方主管機關應有之作為。

㈨綜上所述，被告及參加人所述，於法有違，無一足採，原處分實屬違法等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠有關申請基地聯外道路是否符合殯葬管理條例第16條第6款規定乙節，依被告100年2月24日府建管字第10000406412號函之建築線指定成果圖，本案基地臨接道路。該基地於101年5月31日經南投縣竹山地政事務所進行重測，發現申請人（即參加人）興辦事業計畫內所檢附之現況測量成果圖有誤，被告遂於101年6月5日以府建管字第1010113176號函通知參加人修正後再送被告辦理，案經被告101年8月23日府建管字第1010169195號函指定在案。另有關聯外道路部分，依內政部101年12月5日函說明三略以：「貴府101年11月6日前已核准殯葬設施興辦事業計畫之行政處分已確定者，為維持法律秩序之安定，仍以業經核准之殯葬設施興辦事業計畫內容辦理。至貴府審查變更興辦事業計畫之案件，倘涉及變更聯外道路，且處理程序截至101年11月6日尚未終結者，仍予適用上開本部101年11月6日函釋。」，本案被告業於100年11月14日核定在案，該基地緊臨既成道路，並無聯外道路相關問題。

㈡有關被告依殯葬管理條例第9條規定審查興辦事業計畫重點說明如下：依殯葬管理條例第9條規定該基地與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離是否符合500公尺乙節，本案基地距離500公尺以內，並無貯藏或製造公共危險品及可燃性高壓氣體、易燃氣體、油料等之場所，有關員林客運股份有限公司竹山營運處之油料儲存槽，查其非「公共危險品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」所稱之場所。

㈢有關利害關係人訴訟之原告適格認定：依行政訴訟法第4條第1項、第3項等規定，因行政機關之違法行政處分，致權利或法律上之利益受損害之相對人及其他利害關係人，始為得提起撤銷訴訟之適格當事人。次按所謂法律上所稱之「權利」或「法律上利益」，係指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中以法規範之力量，來加以保障或提供實現手段（權利）的特定範圍利益。而所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者不屬之。查本案原告目前並無因行政處分致其現已存在之權利或法律上之公共利益受影響，僅具其自認情感上之利害關係，因此，原告是否適格，請審酌並據以原告不適格駁回原告之訴。

㈣就原告訴訟代理人所提與戶口繁盛地區未有適當距離部分，依殯葬管理條例第9條規定：「設置地點與戶口繁盛區應保持適當距離」，查本案申請設置之基地係屬一般農業區墳墓用地，環繞該基地四周計有竹山都市○○區○○段894、614地號及竹山鎮○○○○○○○段767、782、784地號）土地，使用地類別均屬墳墓用地，故該基地四周幾乎被墳墓用地圍繞，除供殯葬設施目的使用外並不能作為他用，且經評估該基地位於竹山都市計畫公墓用地（桂林段894、614地號）旁，應不影響都市發展，故綜上所述本案應符合殯葬管理條例第9條之相關規定。

㈤被告教育處委託地政處於100年9月6日關於原告訴訟代理人所指與學校距離是否已達300公尺部分，依被告100年9月6日地政處派員現場測量結果，依測量成果圖，其基地距離學校最近處均超過300公尺之法定距離。

㈥有關原告訴訟代理人所提聯外道路未達6公尺規定部分，依內政部99年4月23日台內民字第0990080013號函釋：「……

二、針對墳墓設置管理條例規定公墓對外通道寬度不得小於6公尺，究指從基地起之聯外道路抑或指對外之省縣道路寬度，依其立法意旨及文義觀之，公墓對外通道應指基地起之聯外道路殆無疑義，惟公墓基地與周邊道路之關係不一，宜由當地墓政主管機關根據個案事實認定之，前經本部86年4月28日台（86）內民字第8675256號函釋在案。是以，設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，直轄市、縣（市）主管機關檢查其聯外道路寬度是否符合規定乙節，貴府得按本部前開函釋之意旨，依個案事實認定本權責核處。……」被告依基地已緊鄰既成道路加正巷，認定該基地並無聯外道路問題並無違誤。

㈦有關利害關係人訴訟之原告調閱被告100年11月14日府民業字第1000309167號及102年3月18日府民業字第0048811號函核准之興辦事業計畫書及變更興辦事業計畫書乙節，依政府資訊公開法第18條第1項第7款規定：「個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限」。經查詢參加人是否同意公開閱覽兩冊計畫書，參加人表示該計畫書屬商業機密不同意公開閱覽。

㈧按殯葬管理條例第7條第3項規定：「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，並應於開工後5年內完工。逾期未施工者，應廢止其核准。」查依殯葬管理條例第6條第3項規定：「殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准」；同條例第7條第3項規定：「殯葬設施經核准設置、擴充、增建或改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，並應於開工後5年內完工。逾期未施工者，應廢止其核准。」，參加人因水土保持義務、建築線指定涉及聯外道路認定疑義經釋示確定後，始於101年10月26日以竹霖園（興）字第1011026號函向被告申請興辦事業計畫變更（調整停車格及基地內道路配置），經被告審查結果符合法令規定，而於102年3月18日以府民業字第1020048811號函同意在案。

㈨查本案申請基地，是否屬山坡地需擬具水土保持計畫及興辦事業計畫中配置圖之變更均涉及建築執照申請之准駁依據，故本案應於被告原則同意變更興辦事業計畫之日（102年3月18日）起一年內施工，以符合殯葬管理條例第7條規定。

㈩南投縣竹山鎮公所101年5月30日依據竹山鎮民代表會101年5月2日竹鎮代字第1010000333號函辦理（第19屆第4次定期大會議決案）公告：竹山鎮第1公墓範圍內公告禁葬，禁葬原因：為配合政府傳統公墓更新及推動環保多元葬法，未來將規劃成優質綠化園區，並自101年7月1日起實施。查本案申請設置之基地係屬一般農業區墳墓用地，距離東側鄉村區約510公尺，環繞該基地四周其他地段計有竹山都市○○區○○段○○○○號及竹山鎮○○○○○○○段784、767、782、785-1、785-2地號）土地，使用地類別均屬墳墓用地，故該基地幾乎被四周墳墓用地圍繞，除供殯葬設施目的使用外並不能作為他用，且經評估該基地位於竹山都市計畫公墓用地（桂林段894地號）旁，參加人興辦骨灰（骸）存放設施對於推動環保多元葬法有相當助益。綜上結綸，被告原處分並無不當且係依法行政，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人主張：

㈠原告不具當事人適格，理由如下：

⒈按「所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者不屬之」最高行政法院98年度判字318號判決意旨參照。

⒉另查原告略以最高行政法院96年度判字第1850號判決之意旨認定本件原告具備當事人適格實有謬誤，蓋最高行政法院96年度判字第1850號判決係針對殯儀館及火化場之設置所為之決定，與本件納骨塔之設置本質上完全不同，蓋納骨塔係靜態之設施並無殯儀館及火化場等常有之噪音及空氣污染，納骨塔為單純存放之處所，全無焚化之功能，對於居民之生活並無任何影響，是以本件與上開判決所指涉之對象全然不同，自不得以該判決之認定套用於本件訴訟而認原告具備當事人適格。

⒊又，司法院釋字第469號解釋所揭示之保護規範理論，乃係例外擴張當事人適格之範圍，即利害關係人亦得以處分外第三人之身分提起行政訴訟，屬當事人適格之例外，自應嚴格解釋，原告以最高行政法院96年度判字第1850號判決說明本件納骨塔之附近居民具有利害關係人之身分，並非妥適。

⒋準此，本案原告目前並無因行政處分致其現已存在之權利或法律上之利益受影響，僅具其自認情感上之利害關係，應不具當事人適格，故依法應以原告不適格駁回原告之訴。

㈡退步言之，倘原告具有本件撤銷訴訟之當事人適格，參加人之權利及法律上利益亦應受法律之保障，原告尚不得權利濫用而提起損人不利己之撤銷訴訟：

⒈經查，本件申請設置之基地四周其他地段計有竹山都市○○區○○段○○○○號及竹山鎮○○○○○○○段784、767、782、785-1、785-2之地號）土地，使用地類別均屬墳墓用地，該基地幾乎被四周墳墓用地圍繞，且現四周鄰地亦為墳墓使用（即屬竹山第一公墓），所以本件興建案係在自有墳墓用地上作合法使用，同時為響應政府推動「美化墓地公園化」，本件「竹霖園懷恩堂」係一建築外觀新穎、莊嚴有緻、花草綠地如蔭，不僅是安奉往生者極具尊嚴之好地方，同時也將會大力改善目前週邊一門門土墳的現況，去除了陰森、溼冷的恐怖感，而美化了週遭之環境。

⒉次查，現代化之納骨設施與居民並存者比比皆是，除竹山鎮上之慈心園外，臺北忠孝東路上之善導寺亦為納骨設施，均足確認，現代化納骨設施並不會影響居民生活，且本件四周均為墳地及第一公墓，日據時代即編造入冊為墓地，即在原告所稱之社區設置前即已存在，原告本知系爭基地為墳墓用地，其並無任何權利或法律上利益受有侵害，今參加人合法申請興建殯葬設施，並依法獲准，卻因原告不合理之理由無法進行興建，豈非要求參加人永遠閒置該地，如此對於參加人之財產權又豈有保障，原告權利濫用下所為之請求無理侵害參加人權利及法律上利益甚深，實不應認同。

㈢系爭基地緊臨「既成道路」加正巷，無須開闢聯外道路，被告所為之處分，係為合法處分：

⒈經查，參加人於100年3月9日以竹霖園字第1000301號函送興辦事業計畫申請設置骨灰（骸）存放設施，經被告於100年11月14日以原處分同意興辦事業計畫。

⒉按「按法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎（司法院釋字第407號、第548號解釋及行政程序法第159條規定參照）。

⒊次按「司法院釋字第287號解釋，上開函釋應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」（法務部99年1月19日法律字第0980051270號函釋參照）。

⒋依內政部96年11月22日函「直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能自得否准其申請」。本件處分做成之時係為100年11月14日，其關於聯外交通之認定自應依當時之釋示，意即，本件竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施之計畫興辦事業計畫案之基地緊臨既成道路加正巷，本案之基地有既成道路對外通連，無庸另行開闢聯外道路，亦即自始至終均無聯外道路之相關問題，依上開函示被告所為之核准興辦處分並未違反處分當時之相關法令及函釋，屬合法之處分，縱作成處分後有其他釋示，除處分做成當時所憑藉認定之釋示有實質違法之情事外，作成之處分之合法性不因新釋示而有所影響。

⒌又，內政部101年11月6日函指出「本條例所定之聯外道路，應係前開審議規範所定之聯絡道路，即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道」；內政部101年12月5日函，再進一步指出「101年11月6日前已核准殯葬設施興辦事業計畫之行政處分已確定者，為維持法律秩序之安定，仍以業經核准之殯葬設施興辦事業計畫內容辦理。至貴府審查變更興辦事業計畫之案件，倘涉及變更聯外道路，且處理程序截至101年11月6日尚未終結者，仍予適用上開本部101年11月6日函釋。」準此，原處分係於101年11月6日前之100年11月14日作成，參加人雖於101年10月26日向被告申請事業計畫變更，然僅涉及基地停車格調整及基地內道路配置之變更，未涉及聯外道路之變更，依內政部96年11月22日函、內政部101年12月5日函之意旨，被告認為系爭基地緊臨既成道路即加正巷而無須另行開闢聯外道路所作成之核准興辦處分並非違法。

⒍退萬步言，縱被告所為之處分係為違法處分（假設語氣，非自認），該違法處分乃參加人興辦事業之信賴基礎，參加人因該信賴基礎亦有投入人力、物力規劃納骨塔設計與施工之信賴表現，且參加人對於該違法處分並無行政程序法第119條所指「以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者」等信賴不值得保護之情事，其信賴值得法律保護，職是，參加人之權利及法律上利益依行政程序法第8條所揭示之信賴保護原則，參加人就本件納骨塔之興建係將納骨塔公園化，且配合未來將第一公墓將規劃成優質綠化園區之政策，將可改善第一公墓週邊環境及提升當地居民之生活品質將有莫大之幫助，是故，經利益衡量後，應認參加人就核准興辦處分，受有「存續之保障」，該核准興辦處分應不得撤銷之。

㈣參加人之興辦事業計畫書，涉及參加人之營業秘密且與本件所涉之爭點並無關聯性，原告如欲調閱自應提出調閱之合理理由以證明其必要性，而非強令參加人提出興辦事業計畫書並要求參加人提出不供調閱之理由：

⒈原告於本案中多次要求閱覽參加人之興辦事業計畫書，然興辦事業計畫書中包含參加人建築設計、收費方式、經營者個人資料、營運之塔位設計等關於營業秘密及個人隱私之資料實不宜公開，為避免損害參加人之權益，就此，被告先前已就是否可公開興辦事業計畫書以供閱卷詢問參加人之意願，參加人亦已拒絕公開，依政府資訊公開法第18條第1項第7款之規定，被告應不得公開參加人之興辦事業計畫書，合先敘明。

⒉又，參加人之營業秘密是否有必要公開供原告閱覽，應係原告提出合理之理由以證明調閱之必要性及與本件所涉爭點之關聯性，而非要求參加人須提出合理理由說明為何不供閱覽，原告稱調閱興辦事業計畫書係為了解參加人之規劃設計「有無合乎法令」，惟，「有無合乎法令」乃被告機關之裁量權限（內政部台內民字第0990080013號函參照），除裁量瑕疪外，法院原則上應尊重被告所為之裁量處分，倘原告得以如此理由閱覽關乎參加人營業秘密之文件，則於高度企業競爭之環境下，競爭對手豈不得以利用訴訟之手段以達到窺知競爭對象之營業秘密，準此，本件參加人興辦事業計畫書確實不宜公開閱覽，懇請鈞院裁定不予閱覽。

㈤原告稱「參加人未於101年11月13日前施工興建系爭納骨塔，依殯葬管理條例第7條第3項規定，被告應立即廢止原處分，不得恣意延長原處分效力期間」云云，惟，原告未於本件訴願程序以之為訴願標的，且已另行提起他件訴願主張系爭核准興辦處分違法，違反誠信原則及訴願前置原則，原告尚不得於行政訴訟程序中恣意擴張訴訟標的指涉核准興辦處分違法：

⒈參加人係因水土保持義務、建築線指定涉及聯外道路認定疑義經釋示確定後，即於101年10月26日以竹霖園（興）字第1011026號函向被告申請興辦事業計畫變更（調整停車格及基地內道路配置），以符合相關釋示，並經被告審查結果符合法令規定，而於102年3月18日以府民業字第1020048811號函同意在案。

⒉承上，因系爭基地是否屬山坡地尚需擬具水土保持計畫及興辦計畫中配置圖之變更均涉及建築執照申請之准駁依據，基此，參加人於101年10月27日至102年3月17日，須待被告同意興辦事業變更始得再行施工，依殯葬管理條例第7條第3項規定，僅須於103年3月17日前開工即可，原告主張參加人應於101年11月13日前施工興建，豈不等同要求參加人於建築執照是否許可核發前，即須再次耗費鉅大人力、物力繼續施工，原告此項主張與一般社會通念嚴重背離，是故，原告之主張並無理由。

⒊退步言之，原告於訴願程序中並未以此作為訴願標的主張核准興辦處分違法並已另行提起他件訴願，於本件第一審行政訴訟程序中恣意擴張訴訟標的範圍指涉核准興辦處分違法，違反誠信原則及訴願前置原則（行政訴訟法第4條第1項參照），準此，原告尚不得於本件第一審行政訴訟程序中以此理由指涉核准興辦處分違法。

㈥原告稱「三、本案作為納骨塔基地未與戶口繁盛區保持適當距離，不符合殯葬管理條例第9條第1項之規定，原告提起本件訴訟為有理由……」、「六、依非都市土地使用管制規則第6條之附表一……可見墳墓用地除了殯葬設施外，尚可為林業使用……」云云，惟查：本件系爭基地係屬一般農業區墳墓用地，距離東側鄉村區約510公尺，環繞該基地四周其他地段計有竹山都市○○區○○段894、614地號及竹山鎮○○○○○○○段767、782、784地號）土地，使用地類別均屬墳墓用地，故系爭基地幾乎被四周墳墓用地圍繞，除供殯葬設施目的使用外並不能作為他用，原告稱系爭基地尚可作為林業使用，然，倘將系爭基地作為林業使用後並加以大型車輛及機具進駐系爭基地以供植林之用，豈不更加影響系爭基地附近居民之權益，準此，系爭基地作為墓地使用乃是唯一合法使用收益參加人財產權之途，故被告經評估該基地於竹山都市計畫公墓用地（桂林段894、614地號）旁，應不影響都市發展，本件應符合殯葬管理條例第9條之相關規定，被告裁量後所為之核准處分應為合法。

㈦原告稱「四、系爭土地未分割前距離竹山國中未達300公尺，參加人分割土地係以脫法行為規避殯葬管理條例之限制，被告應撤銷原處分方屬適法」云云，惟查：依被告100年9月6日地政處派員現場測量結果（如附測量成果圖，其基地距離學校最近處均超過300公尺之法定距離），原告稱參加人分割土地係以脫法行為規避殯葬管理條例之限制與實情並不相符。

㈧原告稱「五、被告102年5月23日所提出之都市計畫說明書……竹山鎮公所於101年5月30日以竹鎮民字第1010011874號函公告禁葬，並自101年7月1日生效……第一公墓依民意公告禁葬，日後將規劃為生態公園……如『生態公園』內申設納骨塔，將嚴重阻礙竹山之繁榮發展……」、「六、（五）實則，按殯葬管理條例第2條第2款公墓之定義……公墓……骨灰（骸）存放設施，兩者顯不相同，故參加人上述主張誤將公墓與納骨塔等同視之，顯屬誤會……」云云，惟：

⒈第一公墓規劃興建為生態公園，勢必須將第一公墓之現有墳墓予以遷葬，試問將遷往何處？對於祭祀現有墳墓先人之後代子孫而言，倘日後第一公墓因改建為生態公園而須遷葬時，就近遷入參加人之納骨塔，因遷葬所生之衝擊及所衍生遷葬費用始能降到最低，蓋祭祀一位先人之後代子孫，往往涉及許多後代子孫家庭之祭祀大事，不可不慎；又倘不就近遷入參加人之納骨塔，第一公墓禁葬後又將改建為生態公園，若無法尋得適當地點遷葬，第一公墓現有墳墓之先人豈不將淪為流浪骨骸？準此，第一公墓改建為生態公園後，將第一公墓現有墳墓之先人遷入參加人之納骨塔，將有助於竹山鎮整體繁榮發展，原告之主張容有誤會，被告認本件參加人申請設置納骨塔不影響都市發展，其所為裁量處分應屬合法。

⒉況竹山鎮第一公墓禁葬後改建為綠化園區之生態公園，尚涉及變更都市計畫，依都市計畫法第13條第1款規定「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮○○○市○○○○街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。」係屬竹山鎮公所之權限，尚非屬竹山鎮代表會之權限，準此，得否僅依竹山鎮公所禁葬公告而將竹山鎮第一公墓改建為生態公園，尚有疑問，原告稱「生態公園」內申設納骨塔，將嚴重阻礙竹山之繁榮發展，純屬臆測。

⒊公墓較骨灰（骸）存放設施於外觀上，易使他人不欲接近、生有恐怖感，本質上不可等同視之自屬當然，然，骨灰（骸）存放設施之營運，原則上夜晚時均是燈火通明且寧靜安祥之性質與一般公墓陰森、黑暗、生人勿近性質大不相同，而加正社區及美又美社區居民於遷入時，能夠預見及忍受一般公墓陰森、黑暗、生人勿近性質，對於燈火通明且寧靜安祥之納骨塔反而是大力撻伐並進而提起本件訴訟，竹山鎮第一公墓日後改建為生態公園後，若竹山鎮第一公墓現有墳墓之先人遺骨無法就近遷入參加人之納骨塔外，亦無法順利尋得遷葬地點，則將另行製造社會問題及使訴外第三人因第一公墓改建為生態公園及撤銷被告機關之核准興辦處分受有權利及法律上利益之損害，原告所提撤銷訴訟顯屬損人利己之行為，應無理由。

㈨原告稱「八、末查……參加人於100年1月19日向被告申請設置本案納骨塔後，即於100年3月1日至102年2月8日間申請公司停業，被告竟仍於100年11月14日核准其設置許可。」云云，惟，公司停業與申請設置本件納骨塔並無關聯性，原告上開所述純屬臆測，理由如下：經查，參加人於100年3月1日至103年2月28日依加值型及非加值型營業稅法第31條申請公司停業，並非解散公司，參加人之法人格仍存在，然此與向被告申請設置納骨塔並無任何關聯性，蓋人民向主管機關申請納骨塔設置，主管機關本即有裁量之權限，審核申請人之申請是否適法後依其裁量權決定是否核准人民之申請，除有裁量瑕疪外，原則上主管機關所為之處分均屬適法處分，準此，參加人公司停業與申請設置本件納骨塔並無關聯性，原告上開所述純屬臆測。

㈩原告稱「八、末查……在參加人重行營業後被告機關馬上以102年3月18日函為參加人量身訂作設置許可。」云云，惟，參加人於100年3月1日至103年2月28日均因暫停營業而向經濟部申請公司停業，又參加人於水土保持義務、建築線指定涉及聯外道路認定疑義經釋示確定後，即於101年10月26日以竹霖園（興）字第1011026號函向被告申請興辦事業計畫變更，其仍屬參加人停業前所為申請之一部與重行營業無關，參加人並無重行營業，原告上開所述並非事實，因系爭基地是否屬山坡地尚需擬具水土保持計畫及興辦計畫中配置圖之變更，均涉及建築執照申請之准駁依據，準此，被告102年3月18日所為之設置許可，並無裁量瑕疪及違法之處。聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點：本件原告提起本件訴訟是否適格？被告所為原處分同意參加人設置骨灰（骸）存放設施之興辦事業計畫，是否適法？經查：

㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。是依上開條文提起撤銷訴訟者必原告起訴時「認為」自己之權利或法律上利益受有損害，始得為之；換言之，必須原告主張行政處分損害其權利或法律上利益，而且損害的是「自己」的權利或法律上利益。此項訴訟權能要件設定之目的在排除民眾訴訟，原告必須說明其權利或法律上利益受損害之可能性，避免人民藉行政救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。然而，原告對其權利或法律上利益受損害，究應主張至何種程度，才符合訴訟權能之要件？目前通說係採可能性理論，祇要原告「自己」之「權利或法律上利益」受損害之「可能性」不被排除，即應認符此要件。經查原告是否為被告100年11月14日府民業字第1000309167號函（即原則同意參加人設置竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施之行政處分）效力所及之人而有訴訟權能？則應判斷上開函所依據之法律是否為保護規範？原告主張之權利或法律上利益是否為保護規範之保護範圍？原告主張之權利或法律上利益是否因該函而有受損害之可能性（可能性理論）？按「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」、「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第1款地點距離不得少於1千公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於5百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。前項公墓專供樹葬者，得縮短其與第1款至第5款地點之距離。」、「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」行為時殯葬管理條例（即99年1月27日修正公布之殯葬管理條例）第1條第1項、第8條及第9條第1項前段分別定有明文。因此，行為時殯葬管理條例第8條及第9條第1項前段之規定，具有基於環境與生命尊嚴之永續發展，以保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權益，不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」。本件被告100年11月14日府民業字第1000309167號函（即原則同意參加人設置竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施之行政處分）所依據之殯葬管理條例等相關法規既屬保障殯葬設施設置或擴充地區居民生命、身體及財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利益影響之保護規範，是當地居民如主張被告上開函有損害及權利或法律上利益之可能，而提起撤銷訴訟，其即具有訴訟權能，而非單純之民眾訴訟。況被告上開函具有行政處分之性質，不僅對於參加人具有效力，亦對當地居民產生法律上之效果，則當地居民自為該行政處分效力所及之人，其因生命、身體及財產等權益受有影響而提起之撤銷訴訟，自係屬於對於現實權利或法律上利益有所主張。查原告等人均居住在南投縣竹山鎮加正巷或附近（即己○○居住在竹山鎮○○里○○路），都在距離200公尺內，就在竹山鎮第一公墓之牌樓對面，居住最遠之乙○○，居住在竹山國中旁，距離也不到400公尺，如以直線計算距離離公墓不到150公尺，被告對此亦不爭執，復有原告所提系爭土地500公尺範圍現況測量成果圖（即原告所提原證3）附本院卷足稽。則原告主張渠等現實之生命、身體及財產權益將因被告上開函而有受到損害之可能，即非無據。是原告具有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能而為當事人適格，洵堪認定。

㈡次按「本條例用詞定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施。……。五、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：……。二、直轄市、縣(市)主管機關：㈠直轄市、縣(市)公立殯葬設施之設置、經營及管理。㈡殯葬設施專區之規劃及設置。㈢對轄內私立殯葬設施之設置核准、監督、管理、評鑑及獎勵。……。」、「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第一款地點距離不得少於一千公尺，與第二款、第三款及第六款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。前項公墓專供樹葬者，得縮短其與第一款至第五款地點之距離。」、「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。」、「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：……六、聯外道路。……」、「第十二條至前條所定聯外道路，其寬度不得小於六公尺。」為99年1月27日修正公布之殯葬管理條例第2條第1款、第5款、第3條第1項、第2項第2款第1目、第2目、第3目、第8條、第9條第1項、第15條及第16條第2項所規定。

㈢本件參加人於100年3月9日以竹霖字第1000301號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫書向被告申請在南投縣竹山鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地上設置骨灰（骸）存放設施，經被告民政處初審本案計畫書並通知參加人補正資料後，於100年5月19日會同被告相關業務單位、管轄農田水利會及自來水公司共同會勘，並由各權責單位進行文件審查，被告民政處將審查結果臚列，各審查意見為「㈠建設處：⒈有關項次2臨接道路聯外道路是否符合規定：依本府核發之100年2月24日府建管字第10000406412號函之建築線指定成果圖，本案基地臨接道路寬度大於6公尺，尚符合規定。⒉有關項次3及項次5部分，距基地位置直徑500公尺範圍內查無工廠、其他易燃氣體、油料等場所設置。

⒊有關項次6設置地點與戶口繁盛地區應保持適當距離：本案之基地範圍至都市計畫住宅區、商業區最近距離分別約85米、320米。⒋是否妨礙都市計畫發展：經查，本案基地為非都市土地，銜接之都市計畫土地為墓地土地，故不影響都市發展。㈡地政處：依500分之1地籍圖上量測旨揭土地距離東側農村區約510公尺、北側及西側毗鄰都市計畫土地，請逕向建設處查詢。㈢農業處：⒈本案基地是否屬山坡地範圍及是否須擬具水土保持計畫疑義案，前經本府100年8月9日府農管字第10001326640號函復略以『俟行政院農業委員會水土保持局有決議後再行函復』在案，惟查本案目前因旨揭地號查定仍屬公告之山坡地範圍內，為顧及案情特殊及其時效需求，本府同意持續進行相關程序，惟請貴事務所於取得建築執照前，依規擬具水土保持計畫送審。⒉本案為墳墓用地非屬農業用地，非本處權責，請依貴管相關規定審查設置相關設施。本案臨近為縣有墳墓用地，不影響臨近農地灌溉排水設施、農業生產環境及區域性農路通行。㈣環境保護：

⒈環境影響評估：非屬『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』所規範之範圍。⒉廢棄物管理：非屬環保署指定公告事業，惟仍應依廢棄物清理法暨相關規定妥善貯存清除處理廢棄物。⒊水污染防治：本案非屬環保署公告事業，惟應依水污染防治法相關規定妥善處理所產生之廢（污）水。⒋飲用水水源水質保護區：非屬飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離內不得新設事項，惟仍請依飲用水管理條例第5條規定辦理。⒌土壤污染防治：非屬環保署公告應先檢具土壤污染檢測資料事業，目前尚未公告為土壤污染管制區。⒍營建工程部分：請營建業主於開工前至本局申繳『營建工程空氣污染防制費』，施工期間營建業主及承包廠商做好各項污染防制措施。⒎噪音部分：請依照噪音管制法規相關規定作好噪音防制措施。㈤教育處：設置地點與學校、幼稚園、托兒所距離是否符合不得少於300公尺規定：本案距離學校（竹山國中）經本府地政處實測結果為300.103公尺。㈥自來水公司：設置地點與公共飲水井或飲用水之水源地（指依飲用水管理條例公告劃定為飲用水水源水質保護區域或飲用水取水口一定距離內之水體，自來水事業地面水或地下水之取水地點）距離是否符合不得少於1,000公尺規定：否。㈦其他：衛生局、工務處、消防局、警察局、農田水利會及本處等機關（單位）審查符合規定。」有關殯葬管理條例第9條第1項規定：「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之距離不得少於300公尺，與第6款規定之地點距離不得少於500公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離；但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定。」乙節，被告民政處以：本案申請設置之基地屬一般農業區墳墓用地，距離東側鄉村區約510公尺，環繞該基地四周其他地段計有都市○○區○○段○○○○號及桂南段784、767、782、785-1、785-2地號，使用地類別均屬墳墓用地，至於桂南段786地號為南投縣政府農牧用地，該基地幾乎被四周墳墓用地環繞，除供殯葬設施目的使用外並不能作為他用，該基地範圍距離都市計畫之住宅區、商業區之最近距離約85公尺、320公尺，但不影響都市發展，綜合上開審查意見而認本案符合殯葬管理條例第9條之相關規定。而於100年11月14日府民業字第1000309167號函（即原處分）通知參加人，就參加人於竹山鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地面積2,570.50平方公尺興設竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施，原則同意設置，惟仍應依下列（說明）事項辦理，即：「㈠本次申請計畫案為興設納骨堂（五層樓）與服務中心及家屬休息室（一層樓）與祭祀中心（一層樓）各乙棟，爾後擬於該處增（改）建骨灰（骸）存放設施，請依殯葬管理條例第7條規定申請。㈡本案應辦事項如下：⒈廢棄物管理：非屬環保署指定公告之事業，惟仍應依廢棄物清理法及相關規定妥善貯存清除處理廢棄物。⒉水污染防治：本案非屬環保署公告事業，惟應依水污染防治法相關規定妥善處理所產生之廢（污）水。⒊水源水質飲用水保護區：非屬飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離內不得新設事項，惟仍請依飲用水管理條例第5條規定辦理。⒋土壤污染防治：非屬環保署公告應先檢具土壤污染檢測資料的事業，目前尚未公告為土壤污染管制區。⒌營建工程部分：請營建業主於開工前至本府環境保護局繳納『營建工程空氣污染防制費』，施工期間並請營建業主及承包廠商做好各項污染防制措施。⒍噪音部分：請依照噪音管制法相關規定做好噪音防制措施。⒎水土保持計畫部分：本案基地是否屬山坡地範圍及是否需擬具水土保持計畫疑義案，前經本府100年8月9日府農管字第10001326640號函復略以『俟行政院農業委員會水土保持局有決議後再行函復』在案。惟查本案目前因旨揭地號查定仍屬公告之山坡地範圍內，為顧及案情特殊及其時效需求，本府同意持續進行相關程序，惟請貴公司於取得建築執照前，依規擬具水土保持計畫送審。㈢有關本案基地範圍至竹山都市計畫住宅區、商業區最近距離分別為85公尺、320公尺，雖不影響都市發展，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，仍請貴公司興建納骨堂時確實做好敦親睦鄰工作。」原告對此不服，以利害關係人名義於101年5月22日及101年6月30日向內政部提起訴願，經內政部以101年12月22日台內訴字第1010356900號及101年12月22日台內訴字第1010383348號訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有南投縣竹山鎮私立竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施殯葬設施設置許可申請書乙冊（外放）、被告民政處簽呈1份、被告100年11月14日府民業字第1000309167號函、內政部101年12月22日台內訴字第1010356900號、101年12月22日台內訴字第1010383348號訴願決定書等資料影本可稽。揆諸前揭規定，原處分並無違誤。

㈣原告起訴為上揭主張，然查：

⒈按非都市土地使用管制規則第6條第1項前段規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」第3項規定：「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」依上開規定，非都市土地應依其編定使用地類別及容許、許可使用之項目使用。查系爭殯葬設施非於公墓內設置骨灰（骸）存放設施，所設置地點坐落於南投縣竹山鎮桂南段785地號系爭土地，位屬非都市土地一般農業區墳墓用地（見南投縣竹山鎮私立竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施殯葬設施設置許可申請書乙冊內所附之土地謄本），經本院受命法官於102年5月1日至現場勘驗，Ａ點與加正巷路面相距3.2公尺，量測該點加正巷路寬為13.9公尺，第10點（即系爭土地最後與加正巷直接臨接點）在加正巷路面上，該處加正巷路寬為5.7公尺，此有勘驗筆錄、現場略圖及照片附卷可稽（見本院卷第84頁至第87頁、第89頁至第91頁、第93頁），而於其旁為南投縣竹山鎮○○段○○○○號土地所有權人為南投縣，管理者為被告，屬山坡地保育區墳墓用地（見本院卷第58頁土地建物查詢資料），目前為空地並緊臨接加正巷，是符合「非都市土地使用管制規則」使用地容許使用項目規定。

⒉至於是否符合99年1月27日修正公布之殯葬管理條例第16條第2項規定，查「有關殯葬管理條例規定，殯葬設施聯外道路之意涵。一、按本條例第12條至第16條所定聯外道路，係公墓、殯儀館、火化場等殯葬設施之附屬設施，又本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺（按此為101年1月11日修正公布之殯葬管理條例）。上開本條例聯外道路規定之立法目的係為使殯葬設施基地向外便利通行，參照都市○○道路寬度規定，明定聯外道路寬度之最小限制。次按本部99年4月23日台內民字第0990080013號函釋略以，墳墓設置管理條例規定公墓對外通道寬度不得小於6公尺，依其立法意旨及文義觀之，公墓對外通道應指從基地起之聯外道路。二、查非都市土地開發審議作業規範（以下稱審議規範）總編第26點規定『基地聯絡道路，應至少有獨立2條通往聯外道路，……』。按本部營建署101年8月23日營署綜字第1010052761號函示，上開基地聯絡道路係指直接臨接基地供基地進出之道路，聯外道路則係以銜接聯絡道路之省道、縣道、鄉道○○路○○道路為認定原則。參酌前開規定及相關函釋，本條例所定之聯外道路，應係前開審議規範所定之聯絡道路，即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道、鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，併此敘明。」、「有關殯葬管理條例第17條第2項聯外道路相關疑義。一、按法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎（司法院釋字第407號、第548號解釋及行政程序法第159條規定參照）。次按司法院釋字第287號解釋，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用，惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響（法務部99年1月19日法律字第0980051270號函釋參照）。二、貴府於101年11月6日前依本條例相關規定及有關釋示作成核准之殯葬設施興辦事業計畫，但殯葬設施尚未啟用，其如何適用本部101年11月6日台內民字第10102942742號函就聯外道路所為釋示一節，依前開法務部99年1月19日函釋意旨，貴府101年11月6日前已核准殯葬設施興辦事業計畫之行政處分已確定者，為維持法律秩序之安定，仍以業經核准之殯葬設施興辦事業計畫內容辦理。至貴府審查變更興辦事業計畫之案件，倘涉及變更聯外道路，且處理程序截至101年11月6日尚未終結者，仍予適用上開本部101年11月6日函釋。三、復按本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺，又前開本部101年11月6日函釋略以，本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道。即本條例聯外道路之認定起點係殯葬設施基地，並以連接至省道、縣道、鄉道○○路○○道路時為認定終點，且聯外道路寬度不得小於6公尺；另按公路法第2條規定，鄉道係指聯絡鄉（鎮、市）及鄉（鎮、市）與村、里、原住民部落間之道路，爰所詢本條例聯外道路疑義，請依上開說明核處。四、查本條例第12條第4項規定：『公墓應有下列設施：……。（第1項）……位於山地鄉之公墓，得由縣主管機關斟酌實際狀況定其應有設施，不受第1項規定之限制（第4項）。』次查本條例施行細則第12條規定：『山地鄉之公墓，其面積未滿五公頃經縣主管機關斟酌實際狀況未設聯外道路者，應考量其對外通行便利性。（第1項）山地鄉改制為區者，其公墓準用本條例第12條第5項及前項規定。（第2項）』。上開規定之立法意旨，係考量原住民之風俗習慣及生活條件特殊，各山地鄉大多數為限制開發地區，地理環境及水土保持受到限制，爰授權主管機關斟酌是類公墓實際狀況設置應有設施，是貴府所詢山地鄉設置公墓設置聯外道路之事宜，得參酌上開規定辦理。」分別經內政部101年11月6日函說明二及內政部101年12月5日函釋在案，然被告於100年11月14日為系爭處分核准在案，依被告所核發之100年2月24日府建管字第10000406412號函之建築線指定成果圖，認系爭基地緊臨加正巷之聯絡道路（按被告認係既成道路），即系爭基地臨接道路寬度大於6公尺，尚符合規定。況內政部於99年4月23日台內民字第0990080013號函對於「聯外道路」亦已函示：「一、按72年11月11日公布施行，91年7月17日廢止之墳墓設置管理條例第9條規定：『公墓應有左列設施一、對外通道。……。』同條例施行細則第13條規定：『本條例第9條第1款、第4款所定設施，其對外寬度不得小於6公尺，……』臺灣省政府87年10月13日修正公布臺灣省喪葬設施設置管理辦法第8條、第9條及第10條規定，殯儀館、火葬場及靈（納）骨堂（塔）之應有設施應包含對外通道，且其寬度不得小於6公尺。殯葬管理條例第16條第2項規定：『第12條至前條所定聯外道路，其寬度不得小於6公尺。』二、針對墳墓管理條例規定公墓對外通道寬度不得小於6公尺，究其從基地起之聯外道路抑或指對外之省縣道路寬度，依其立法意旨及文義觀之，公墓對外通道應指從基地起之聯外道路殆無疑義，惟公墓基地與周邊道路之關係不一，宜由當地墓政主管機關根據個案事實認定之，前經本部86年4月28日台內民字第8675256號函釋在案。是以，設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，直轄市、縣（市）主管機關檢查其聯外道路寬度是否符合規定乙節，貴府得按本部前開函釋之意旨，依個案事實認定本職責核處。」是從殯葬設施基地連接至省道、縣道、鄉道○○路○○道路之通道即為聯外道路，且寬度不得小於6公尺。況「直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能自得否准其申請」亦經內政部96年11月22日函釋有案，本件處分做成之時係為100年11月14日，其關於聯外交通之認定自應依當時之釋示，本件竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施之計畫興辦事業計畫案之基地緊臨既成道路加正巷，得對外通連大智路，無庸另行開闢聯外道路，即並無聯外道路之相關問題，依上開函示被告所為之核准興辦處分並未違反處分當時之相關法令及函釋，屬合法之處分，縱作成處分後有其他釋示，除處分做成當時所憑藉認定之釋示有實質違法之情事外，作成之處分之合法性不因新釋示而有所影響，且由上開勘驗現場可知，系爭基地所面臨之加正巷部分，已符合99年1月27日修正公布之殯葬管理條例第16條第2項聯外道路其寬度不得小於6公尺之規定。

⒊原告主張本案作為納骨塔基地未與戶口繁盛區保持適當距離，不符合殯葬管理條例第9條第1項之規定，依非都市土地使用管制規則第6條之附表一……可見墳墓用地除了殯葬設施外，尚可為林業使用……云云，惟查：本件系爭基地係屬一般農業區墳墓用地，距離東側鄉村區約510公尺，已如前述，而環繞該基地四周其他地段計有竹山都市○○區○○段894、614地號及竹山鎮○○○○○○○段767、782、784地號）土地，使用地類別均屬墳墓用地，故系爭基地幾乎被四周墳墓用地圍繞，供為殯葬設施目的使用自合乎其使用目的，如依原告所稱系爭基地尚可作為林業使用，如將系爭基地作為林業使用後，日後亦會有大型車輛及機具進駐系爭基地以供植林及砍伐之用，亦會影響系爭基地附近居民之權益，被告經評估該基地於竹山都市計畫公墓用地（桂林段894、614地號）旁，應不影響都市發展，認符合殯葬管理條例第9條之相關規定，裁量後所為原則同意設置及應依說明事項辦理之處分並無違誤。

⒋原告另主張系爭土地未分割前距離竹山國中未達300公尺，參加人分割土地係以脫法行為規避殯葬管理條例之限制，被告應撤銷原處分方屬適法乙節，查依被告100年9月6日地政處派員現場測量結果，其基地距離學校最近處均超過300公尺之法定距離（見本院卷第79頁測量圖），而經本院至現場勘驗，從加正巷與大智路口之牌樓至竹山國中圍牆外距離為400公尺，原告對此亦不爭執，有勘驗筆錄及現場照片2張在卷可參（見本院卷第86頁及第99頁），原告上開主張並非可採。

⒌系爭基地為墳墓用地，竹山第一公墓於36年土地總登記時，已有墳墓存在，於62年亦以編定為墳墓用地，可證系爭土地作為墳地及殯葬使用已有多年，而原告所稱之加正社區係興建於79年，美又美社區則興建於72年間，此有竹山第一公墓（桂林公墓）土地登記總簿節本、建物登記第二類謄本2份等影本在卷可稽（見本院卷第215頁至第217頁），均晚於系爭墳地之設置與使用，即加正社區及美又美社區建築時該社區居民即已知該公墓設施之存在，雖與系爭基地距離為85公尺，距離東側鄉村區約510公尺，被告審認環繞該設施四周其他地段有竹山都市○○區○○段○○○○號（按地目為田）及竹山鎮○○○○○○○段767、782、784、785-1、785-2地號）土地，使用類別均屬墳墓用地，以該殯葬設施與戶口繁盛地區已保持適當距離，應不影響都市發展，洵非無據。另依殯葬管理條例第9條規定該基地與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離是否符合500公尺乙節，本件系爭基地距離500公尺以內，並無貯藏或製造公共危險品及可燃性高壓氣體、易燃氣體、油料等之場所，有關員林客運股份有限公司竹山營運處之油料儲存槽，查其非「公共危險品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」所稱之場所，此亦為原告所不爭執，此部分亦符合殯葬管理條例第9條第1項有關距離之規定。

六、綜上所述，原告所訴並非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭