臺中高等行政法院判決

上訴人

臺中市政府衛生局

代表人

黃美娜

被上訴人

周胤辰

上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國102年8月6日臺灣臺中地方法院102年度簡字第64號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：本件被上訴人於民國101年6月27日在露天拍賣網站網址http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登「Chicky小雞雞肉燥」產品（下稱系爭產品）廣告（下稱系爭廣告），內容述及「．．．減肥養生首選．．．作為減肥的代餐．．．」等詞句，整體表現涉及誇大不實，違反行為時食品衛生管理法（即101年8月8日修正公布，下稱食品衛生管理法）第19條第1項之規定，經屏東縣政府衛生局101年8月21日屏衛食字第1010023861號函移請上訴人辦理，此復經被上訴人於101年9月23日提出陳述書，上訴人審認被上訴人上開行為已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條規定，於102年1月7日以中市衛食藥字第1020001226號裁處書處新臺幣（下同）4萬元罰鍰（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟。經臺灣臺中地方法院102年度簡字第64號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人於原審起訴主張：

（一）按被上訴人所提出之陳述書，從未坦承各該廣告涉及誇大不實，原處分卻以被上訴人「已經坦承，並記錄在案」作為裁罰之理由，令人無法接受。且系爭產品之購買人，全部都是周邊的親戚朋友，總訂單數不到20筆，沒有因此而獲得任何的巨額利益。

（二）次按對於廣告內容的判讀，其內容是否涉及誇大不實，必須以前後文所要傳達的整體意義，而非僅用片面字詞來以偏概全甚至擴大解釋。被上訴人整篇廣告內容僅是在說明「小雞雞肉燥熱量較傳統的豬肉燥低」以及「對於欲享受美食，卻又怕胖、擔心熱量攝取過高之消費者，小雞雞肉燥實為最好的選擇」，絕無強調或誤導消費者「吃小雞雞肉燥可以減肥」或「欲減肥之消費者，應改吃小雞雞肉燥」，此二者截然有別。至於被上訴人廣告內容中所謂「亦可直接食用，作為減肥的代餐」．．．等語，實係因系爭產品在製作上減量使用鹽、油，口味較清淡，而得以直接食用，與一般豬肉燥截然有別。被上訴人廣告內容中所謂「亦可直接食用，作為減肥的代餐」．．．等語，僅是單純描述系爭產品可直接食用，作為「想以攝取高動物性蛋白並減量攝取碳水化合物而達到瘦身效果的朋友」取代正餐（澱粉類）的食品，絕無強調或誤導消費者「吃系爭產品可以減肥」或「欲減肥之消費者，可以改吃小雞雞肉燥」，二者截然有別。

（三）再按，上訴人對於本市市民未盡教育、協助及警告之責任，對初次疑似違規者恣行裁罰，殊為不妥，臺北市政府衛生局對於違規之市民先施以教育，並協助改正，之後才提出警告，並未對初次疑似違規者恣行開罰。相較之下，被上訴人僅「疑似」違規，即遭裁處，於情於理於法皆不合。最後系爭產品既以雞腿肉、薑、香菇等燉煮而成，熱量確實遠低於傳統豬肉燥，被上訴人之商品描述顯然並無存有原裁罰處分所指背離真實而有「誇大不實」之情事，並聲明原處分及訴願決定均撤銷。

三、上訴人則以：

（一）按被上訴人於網站刊登系爭廣告，內容述及：「．．．減肥養生首選．．．作為減肥的代餐．．．」等詞句，涉及誇大不實，佐以產品圖片規格，並透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為；此經被上訴人於101年9月23日以陳述書坦承記錄在卷，上訴人依違反食品衛生管理法第32條規定裁處4萬元罰鍰，於法尚無不合；且食品廣告之裁罰，不以其販售獲益多寡為處罰要件，是被上訴人辯稱本件商品之購買人，全部都是周邊的親戚朋友，沒有因此而獲得任何的巨額利益等節，洵無足採。

（二）次按，被上訴人主張上訴人對於本市市民未盡教育、協助及警告之責任，對初次疑似違規者恣行裁罰，於情於理於法皆不合云云。惟依食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項規定，違反第19條第1項規定者，應處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，上訴人應為羈束性處分，本條並無賦予主管機關得予糾正或限期改善等不裁處罰鍰之決定裁量權限，被上訴人於廣告內容述及「減肥養生首選」「作為減肥的代餐」等詞句，已涉及誇張，上訴人念及被上訴人初犯，裁處最低罰鍰金額4萬元，已為合義務性裁量，並無違誤。

（三）再按，食品廣告有無違規，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現綜合研判，由被上訴人宣稱「減肥養生首選」、「作為減肥的代餐」等之文字敘述整體觀之，顯然將導致消費者誤認食用系爭產品後，會有瘦身減肥的功效。所謂代餐係指可提供成年人每日所需之營養素，幫助進行飲食控制者維持正常生理機能與新陳代謝，其原理是利用代餐中高比例的纖維，讓食用者在餐前食用以增加飽足感，減少正餐進食量，降低所攝取的熱量，而達到體重控制，為避免酮體產生發生酮酸中毒，通常會建議使用期間。系爭產品所含熱量及其營養素，欠缺醫學學理或臨床試驗的佐證可認為具有減肥的功效，再參以現改制為衛生福利部的公告內容，可知即便屬特殊營養食品，其功效至多僅是「控制體重」而非「減肥」；且每日取代正餐的效用更是有份數的限制及需配合飲食計畫、適量補充水分等，惟觀諸本案系爭廣告並非僅單次的使用「減肥」用詞，甚且將「減肥」二字與「首選」及「代餐」連結並用，更無類似警語的標示，益證被上訴人主觀上確有強調系爭產品具有減肥的功效外，客觀上亦確實會使一般消費者誤解食用此產品後具有「減肥」的效果。被上訴人述稱絕無強調或誤導消費者「吃小雞雞肉燥可以減肥」或「欲減肥之消費者，可以改吃小雞雞肉燥」等語，顯為卸責推諉之詞，不足採信等語，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：

（一）被上訴人於網路上販售食品刊登系爭廣告，其以「減肥養生首選」「作為減肥的代餐」等文字標示系爭產品達到招徠銷售之目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具有商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障。但食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。然而食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇。

（二）本件被上訴人前開刊登廣告之行為，係屬商業言論，應受憲法第11條言論自由之保障，而本件上訴人即政府機關係依食品衛生管理法加以規範並處罰，惟查食品衛生管理法係經由立法院三讀通過、總統公布之法律，自與憲法第23條所規定之法律保留原則無違。依食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」然而何謂「不實、誇張或易生誤解」係屬不確定法律概念，即該構成要件之法律用語未明確表示，而具有浮動的特徵之法律概念，然基於法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」「為受規範者所得預見」「並可經由司法審查加以確認」等要件。故本件上訴人依上開食品衛生管理法第19條第1項規定，認定被上訴人刊登系爭廣告所使用之「減肥養生首選」「作為減肥的代餐」用語涉及誇張易生誤解而開罰，其所依據之法律規範既係使用不確定法律概念，則於具體個案涵攝過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意。

（三）衛生福利部以94年3月31日衛署食字第0940402395號函修訂之「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」（下稱「認定表」）為食品衛生管理法規定之中央主管機關即衛生福利部，依據食品衛生管理法第19條第3項訂定，屬於執行食品衛生管理法第19條規定技術性規定，核其性質應屬行政機關對內實務操作之「行政規則」，並非經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」。行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排斥而不用，但仍應審查其適法性。有關食品廣告之判斷標準，即為其廣告是否構成「不實、誇張或易生誤解」。「認定表」僅係主管機關為使下級機關明確遵循及統一執法所制定之行政規則，自不得悖離法律位階之效力，反客為主，逕認違反「認定表」者，即係違法。而應按具體個案情形，審查「認定表」之操作規則，判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」。況且「認定表」總說明第4點亦載明：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。」顯見上開「認定表」之行政規則，亦認須就個案所涉不同情狀獨立判斷，要非機械而僵化之逐字比對認定。

（四）本件被上訴人銷售之系爭產品係為自行製作之雞肉肉燥，並以搭配米飯、麵食、青菜摻拌食用，享受美味之魯肉飯為其廣告訴求主要重點。系爭產品之內容、成分及用途等，簡單明瞭一望即知，而其廣告內容並無故弄玄虛，宣稱具有特殊配方，足以達到減肥功效；亦未標榜合成技術或者專利調劑，足以產生化學變化之減肥目的。凡此種種，皆與坊間吹噓減肥效果之食品，消費者不易自外觀判斷食品內容及其製作過程之情形迥然不同。被上訴人於系爭廣告中使用「減肥養生首選」「作為減肥的代餐」等文字，然而系爭產品廣告之其他文案亦稱：「小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞」「以上等的雞腿肉取代傳統肥滋滋的豬五花精燉熬製而成熱量是傳統肉燥的一半」等語，顯見系爭廣告業已明確表示係由雞肉所製造，熱量較諸傳統（豬肉）肉燥更低，以雞肉肉燥取代傳統（豬肉）肉燥可達減肥之效果。核其文義內容整體觀察，無非即係強調雞肉肉燥之熱量較諸傳統（豬肉）肉燥為低，徵諸營養醫學之社會通識，攝取熱量較低之食物，即不易於體內形成脂肪囤積，故而「可能」產生體重減輕之效果，本屬當然。從而系爭廣告所稱：「減肥養生首選」一語，依據系爭產品及整體文案觀察，無非僅係營養醫學之常識傳達，有何誤導之可言？系爭廣告另稱「作為減肥的代餐」一語，如前所述，系爭廣告既已揭示系爭產品係由雞肉製造，僅其熱量相較豬肉肉燥為低。故其所謂「作為減肥的代餐」，意即提供消費者得以選擇較低熱量之雞肉肉燥，如此而已。上述廣告內容明確，足供消費者辨明系爭產品係屬熱量較低之雞肉肉燥，具備「通常合理認知能力」之消費者，即能輕易區別廣告訴求係為熱量較低之雞肉肉燥。上訴人辯稱「作為減肥的代餐」一語可能導致消費者誤認食用系爭產品作為代餐即可減肥；或稱「代餐」一詞具有特定意義，不應任意使用云云，均屬行政機關之主觀臆測，既乏客觀依據，亦與社會常情及經驗法則有違，殊難認同。綜合判斷系爭廣告所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，並審酌被上訴人提出網路檢索之資料，各類食品亦多次出現「減肥代餐」「減肥替代餐包」「減肥」之廣告文字，而其產品內容則有洋菜、蒟蒻、奶昔、有機水果、新鮮海魚、椰子油、雞胸肉等，包羅萬象，不勝枚舉。實則上述產品之廣告訴求重點即係產品「低熱量」，蓋「低熱量」食品可能減少脂肪囤積，故其所稱「減肥」一語，亦非無稽。否則倘依上訴人主張之執法標準，舉凡廣告內容提及「減肥」一詞即應取締，不僅悖離商業運作現實，亦非執法機關人力所能負荷。如此濫興「文字獄」，不但無助於國民健康，而且徒增民眾對於行政機關選擇性執法之怨懟不平，亦非法律之本旨。上訴人及訴願機關未加斟酌審查個案情況，逕將「認定表」之行政規則位階視為法律，以致於食品廣告之字樣如果涉及「認定表」中所列者（例如「減肥」），即一律認定違法，顯非妥適。上訴人僵化操作行政規則，扭曲「認定表」等同法律位階，未加審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性是否可能導致消費者誤解，舉凡列載於「認定表」中之文字即一律不得刊登於食品廣告，其效果猶如當代之「文字獄」，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法。本件上訴人僅以被上訴人刊登系爭廣告使用「減肥養生首選」「作為減肥的代餐」等詞句，符合「認定表」中所列舉之「不得」宣稱之詞句「減肥」，逕予認定被上訴人違反食品衛生管理法第19條第1項規定，並非適法。上訴人所為原處分既與食品衛生管理法第19條第1項之規定不符，被上訴人所為主張，即屬有據。

五、上訴意旨略以：

（一）原判決理由認定上訴人「扭曲『認定表』等同法律位階」，惟行政程序法第159條所稱「解釋性行政規則」，本對於下級機關或所屬公務員具有法律上拘束力，以達統一適用法律之結果，上訴人並未錯將認定表提升為形式意義之法律，亦無原判決所稱「僵化」認定。

（二）原判決未調查系爭食品廣告是否「不實」「誇張」，即認被上訴人並無違反食品衛生管理法第19條第1項規定，有違行政訴訟法第125條第1項、第133條應依職權調查事實證據之規定，並有判決不備理由之當然違背法令：

1、按行為時之食品衛生管理法第19條第1項規定，其對於行為人為食品標示、宣傳或廣告時所課予的義務，除不得有「易生誤解」外，亦包括不得有「不實」「誇張」的情形；換言之，上開不實、誇張或易生誤解，只要有其一要件該當，即構成該條義務之違反，是有關涉嫌違反食品衛生管理法第19條第1項之案件，自應就行為人之行為有無該條所定之各種情事逐一調查審認。

2、原處分除於主旨、法令依據中載明被上訴人違反食品衛生管理法第19條第1項規定外，事實處亦載其廣告內容涉及誇大不實，由該等記載均已明確表示被上訴人的系爭食品廣告行為係違反該法條所定「不實」「誇張」要件，換言之，原處分之記載已足以讓原審據以判斷是否正確適用食品管理法第19條第1項規定。

3、惟查原判決於理由中卻僅見就廣告是否易生誤解而為論述：「從而系爭廣告所稱：『減肥養生首選』一語，依據系爭產品及整體文案觀察，無非僅係營養醫學之常識傳達，有何誤導之可言？」「上訴人辯稱『作為減肥的代餐』一語可能導致消費者誤認．．．殊難認同。」「上訴人．．．未加審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性是否可能導致消費者誤解．．．難認合法。」未就系爭廣告行為是否有「不實」「誇張」情形加以調查、判斷及說明，僅以並無易生誤解，即認被上訴人並無違反食品衛生管理法第19條第1項規定，而認原處分並非適法，從而原判決即有前揭所示之違背法令。

（三）原判決先認定系爭廣告已明確表示可達減肥效果，後則以該食品「可能」產生體重減輕之效果本屬當然，作為該廣告並無誤導之論述，此有違背證據法則、論理法則及判決理由矛盾之當然違背法令：

1、按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」最高行政法院39年判字第2號判例著有明文。「系爭廣告已明確表示可達減肥效果」此既為原審所確認之事實，惟查，被上訴人未就系爭產品確具有系爭廣告內容所表示之「可達減肥」效果加以舉證，亦未提出相關醫學學理及臨床試驗之依據，徵之前開判例，殊難謂其已盡舉證責任，堪認系爭廣告對於本件食品是否具廣告宣稱功效之表示與事實不符。是系爭廣告整體傳達訊息，自係易誤導消費者該食品具有「減肥」功效，涉及誇張、不實，而有違反食品衛生管理法第19條第1項規定之事實，則上訴人參照行政院衛生署訂頒之認定表據以處罰，並非無憑。

2、原判決先已確認「系爭廣告已明確表示可達減肥之效果」，卻於之後論述「核其文義整體觀察．．．故而『可能』產生體重減輕之效果，本屬當然。從而系爭廣告．．．有何誤導之可言？」除明顯違反證據法則而為判斷外，且判決理由將「減肥」效果與「體重減輕」效果等同視之，並有理由矛盾及論理欠缺允當之違背法令，蓋「減肥」與「體重減輕」二者涵義上本即不同，前者為身體外觀容貌之改變，後者則為身體重量單位之變化。且證諸醫學，體重之減輕並非當即代表身體外觀由肥胖改變為纖瘦，故減肥與體重減輕並非相同之概念、非屬同義詞。原判決竟以「系爭食品因可能產生體重減輕效果」，即導出「系爭廣告使用減肥養生首選文字，明確表示可達減肥之效果」並無任何誤導可言，其論理明顯違誤。更且，原判決謂「可能」產生體重減輕效果，然體重減輕並非等同減肥，已如前述，故「可能」產生體重減輕效果，與「可達減肥效果」差異甚大，則系爭廣告當然有不實、誇張，又如何不會有所誤導？益見原判決理由之矛盾。

（四）原判決認系爭廣告所稱「減肥養生首選」「作為減肥的代餐」用詞，並未涉易生誤解情形，有違經驗法則之判決違背法令：

1、攝取低糖類高油脂飲食產生大量酮體（Ketone Bodies），此即生酮作用（Ketogenesis）。酮體衍生自乙醯輔酶A，包括乙醯乙酸（Acetoacetate，可轉變成丙酮）、β-羥基丁酸（β- Hydroxybutyrate）及丙酮（Acetone）。當體內無法利用葡萄糖時（如禁食、糖尿病），則酮體可供應心臟、腦部等器官作為替代能源。丙酮可由呼氣排出，其他的酮體則經由血液運至肝外組織氧化代謝。當血中酮體增加時，稱為酮酸血症（Ketonemia）；而尿中酮體增加時，稱為酮尿症（Ketonuria）。另外，酮體會酸化血液，引起酮酸血症（Ketoacidemia）及酮酸中毒（Ketoacidosis）。當酮體隨尿排泄時，會連帶造成水分、鹼性物質的流失，所以患有酮酸血症時，宜多補充水分及鹼性物質。蛋白質的代謝，各種胺基酸經由特定的轉胺酶作用後，會脫去胺基，形成相對應的酮酸（KetoAcid），在經過一連串的代謝過程，轉換成葡萄糖或是脂肪。所脫去的胺基會在肝臟經由尿素循環（Urea Cycle）轉換成尿素，再經由尿液排出體外。攝取超過身體需求量的蛋白質，並不會促使體內蛋白質的合成增加，至於反應後產生的尿素會經由腎臟排泄，因此，高蛋白飲食會增加肝臟及腎臟的負擔。蛋白質攝取過量，還可能會增加尿液中鈣的排泄量，間接影響到骨骼的代謝，使骨質流失而導致骨質疏鬆症（謝明哲先生著，實用營養學，華格那出版有限公司，96年9月2版，第51、82-85頁參照）。

2、經查，系爭廣告係於內容之標題部分直接載明「Chicky小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞減肥養生首選」之文字，有該廣告網址列印資料附卷可稽，按廣告乃利用報紙、雜誌、傳單、海報、電腦等方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，廣告中的標題部分，因置於內容之首，故最為醒目、最能達到宣傳之效果，亦最會使不特定多數人於知悉該廣告時產生直接性的認知。食品熱量之多寡不應只憑其宣稱，仍應依其每一份量所含碳水化合物、蛋白質、脂肪等所含營養素比例計算。再者，無論選擇的食品熱量再低，倘其成分僅以單一的蛋白質或脂肪為主。且維生素、礦物質、膳食纖維等營養含量較少，皆為高卡路里、低營養之「空熱量食物」，這類食物的高量脂肪、糖、鈉等成分，將影響體內血糖平衡，使得脂肪容易堆積在內臟器官周圍，也是最易得到心血管或三高疾病的內臟脂肪型肥胖的族群，甚至是高尿酸血症，危害國人健康與消費權益，國家自得依法予以限制，揆諸前揭說明，本件自無違反憲法第11條所規定之保障言論自由，亦與憲法第23條所規定之比例原則無悖。

3、次查，系爭廣告於標題之後的內容，復無就該食品的熱量究竟多少單位（卡路里）為最基本的說明或標示，卻反而加註「可直接食用作為減肥的代餐」字樣，而與標題之語句前後呼應。準此，本諸日常生活經驗整體觀察該廣告，當會造成消費者基於該食品熱量僅是豬肉燥一半的訊息，進而對「減肥首選」「減肥代餐」的描述產生功效上的誤認，並結合「首選」「可直接食用」「作為代餐」等文字共同為描述，依常人於日常生活經驗之認知，該等描述本即是強調減肥效果的優越性、功能上的獨特性，是均足顯示系爭廣告在加強消費者對於該食品具有「減肥」功效的誤認，並非單純僅載「減肥」二字。

4、況查，系爭廣告中使用「亦可直接食用作為減肥的代餐」之文字描述，就此被上訴人於原審之主張業已自承係指系爭產品可直接食用，作為想達瘦身效果的朋友取代正餐的食品，益證該描述並非僅屬單純說明食品的熱量，而係彰顯該食品的減肥（瘦身）效果，惟原判決卻置之未察，竟謂「所謂作為減肥的代餐，意即提供消費者得以選擇較低熱量之雞肉肉燥，如此而已」，將卷內證據割裂觀察，忽視廣告中減肥效果的用語描述及上開被上訴人的供述，則原判決理由更欠缺合理性。

（五）原判決徒憑臆測即認系爭產品為低熱量食物，進而認系爭廣告所稱「減肥」一語並非無稽，有未盡職權調查、判決理由不備及矛盾之違背法令：

1、「系爭廣告文案稱小雞雞肉燥熱量是豬肉燥的一半」「系爭廣告業已明確表示可達減肥之效果」，此均為經原判決所確認之事實，則系爭廣告上開之表示究竟是否有食品衛生管理法第19條第1項所稱之「不實」「誇張」「易生誤解」情形，原審自應依職權調查證據以為判斷。

2、按食品衛生管理法第1條已明白揭示「維護國民健康」係該法立法目的之一，食品乃供人飲食或咀嚼之物品及其原料，因攸關國民健康，故食品衛生安全及品質均須予以管理，其中當然包括對於食品所為的廣告，食品衛生管理法第19條第1項規定，即係為確保食品廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益而設，以避免民眾受不實、易生誤解之廣告所影響致購買食用而危害身體健康，故有關食品廣告內容的描述若涉及不實、誇張、易生誤解情形，除行為人應就其所為的描述提出舉證證明外，法院為調查時，自應求諸相關科學實證、醫學學理及臨床試驗之依據予以判斷，始能有效落實食品衛生管理法第1條所定維護國民健康之立法目的，亦方屬已盡職權調查證據之責。

3、查原判決謂「蓋低熱量食品可能減少脂肪囤積，故其所稱減肥一語，亦非無稽」，惟對於系爭產品之熱量究竟多寡？是否確實僅為豬肉燥的一半熱量？該食品所含之其他營養素成分為何？等情均未加以查明，蓋「小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞」亦屬系爭廣告內容敘述的一部，用詞之中並特別用符號＜＞予以標註，且敘述後即緊接記載「減肥養生首選」字樣，彰顯系爭廣告欲藉熱量一半的描述強調減肥功效，欲使消費者基於該熱量一半的訊息，而相信購買食用以達減肥的效果，故系爭食品所含熱量究竟如何？其他營養素成分為何？依該熱量及所含之成分予以食用後，是否果真能達減肥效果？凡此，均有賴依據科學實證、醫學學理及臨床試驗予以調查後始能判斷，斷非僅憑廣告中的表示即認為系爭產品熱量低、或僅憑臆測熱量低的食品就可達減肥效果。

4、再者，就醫學而論，亦係強調營養素均衡的正確飲食觀念，易言之，需就各類食品（包括主食類、奶類、肉魚豆蛋類、水果、蔬菜等）均有所攝取，始能維持身體功能之健全及正常代謝，斷無所謂只求低熱量即可達減肥或直接食用某單一食品，即具有取代正餐功能的醫學學理。且按目前市售代餐多以含有膳食纖維、優質乳蛋白與各類礦物質與維生素，可提供每日所需之營養素，幫助進行體重控制者維持正常生理機能與新陳代謝，並加註注意事項「每日應適量補充水分」「多食仍會造成熱量累積，對控制體重並無幫助」等等。再觀諸多社會生活事件新聞：吃肉減肥、低熱量飲食減肥等不當減重，會產生酮體，進而造成酮酸中毒、傷害腎臟及腦部；高蛋白飲食易造成體內尿酸代謝異常，罹患高尿酸血症及痛風，危害國民健康，重者抑或造成終身洗腎，「洗腎王國」之污名，損及國家形象，並徒增醫療資源之負擔。

5、綜上可知，原判決未盡職權調查之責，所為之論述亦悖於醫學學理，甚且判決理由謂「『可能』減少脂肪囤積」，縱使此論述為真，則脂肪囤積之減少僅屬一種可能性而已，亦非當然、確實會發生，準此，「系爭廣告已明確表示可達減肥之效果」（此為原判決所確認），自屬有不實、誇張的情形，惟原判決竟稱「亦非無稽」，益見原判決理由之矛盾等語，並聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。

六、本院查：

（一）按基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。依司法院歷來解釋，法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。是法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違（司法院釋字第432、491、521、594、602、617、623及第636號解釋參照）。

（二）次按99年1月27日修正公布之食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」所謂「不實、誇張或易生誤解」，法律無從鉅細靡遺悉加以規定，因此以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能依專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，與法律明確性原則尚無不合。

（三）本院按：

1、「對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。」行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。次按「所謂不適用法規，係指有可適用之法規而消極的不予適用；又所謂適用法規不當，乃指對於不應適用之法規而積極的誤為適用；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論；另所謂判決不備理由則係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據之情形。」（最高行政法院102年度判字第244號判決參照）又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據．．．。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限」行政訴訟法第125條第1項、第133條前段及第189條第1項分別定有明文。是於撤銷訴訟，為事實審之地方法院行政訴訟庭應本於職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依經驗、論理及證據法則認定事實，不受當事人主張之拘束。倘其未盡職權調查證據之義務，或認定事實有悖上述法則，其判決即屬違背法令。

2、查原判決於理由中就系爭廣告是否「易生誤解」論述：「從而系爭廣告所稱：『減肥養生首選』一語，依據系爭產品及整體文案觀察，無非僅係營養醫學之常識傳達，有何誤導之可言？」「被告辯稱『作為減肥的代餐』一語可能導致消費者誤認．．．殊難認同。」「被告．．．未加審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性是否可能導致消費者誤解．．．難認合法。」惟行為時食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」其所為禁止作為之規定，包括對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有「不實、誇張或易生誤解之情形」，該3種禁止作為之樣態為「擇一要件」，而非「併存要件」；換言之，只要行為人有其中之1種禁止作為之樣態出現時，即屬違反該條規定，而不以3種禁止作為之樣態同時出現時，始構成該條所規定之違章行為。如上所述，原判決僅就系爭廣告是否具備「易生誤解」之情形加以論述，並以系爭廣告並無易生誤解之情形，遽認被上訴人並無違反食品衛生管理法第19條第1項規定，逕行認定原處分並非合法，但漏未就系爭廣告之整體表現加以調查、綜合判斷及說明，其是否有「不實」「誇張」之情形，即判決訴願決定及原處分均撤銷，其判決理由所載並不完備，不足使人知其主文所由成立之依據之情形，從而，原判決即有前揭所示「判決不備理由」之違背法令。

（四）又原判決謂「蓋低熱量食品可能減少脂肪囤積，故其所稱減肥一語，亦非無稽。」惟對於系爭產品之熱量是否確實僅為豬肉燥的一半熱量，且該食品所含之其他營養素成分、製作過程所添加之其他調味料等，均導致系爭產品的熱量有所增減，原審均未加以查明。蓋「小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞」亦屬系爭廣告內容敘述的一部，用詞之中並特別用符號「＜＞」予以標註，且敘述後即緊接記載「減肥養生首選」字樣，彰顯系爭廣告欲藉系爭產品的熱量僅為豬肉燥熱量的一半之描述，而強調其減肥功效、欲使消費者基於系爭產品低熱量的訊息，而相信購買食用以達減肥的效果，此資訊有無不實、誇張或易生誤解之情形，均有賴依據科學實證、醫學學理及臨床試驗予以調查後始能判斷，非僅因系爭廣告明確表示係由「雞肉」所製造，即可認定系爭產品為熱量低的食品，即可達減肥效果，原審未予調查釐清，亦有違其應依職權調查事實及證據之義務。

（五）另原判決對於系爭廣告稱「作為減肥的代餐」一語，認定：「可能導致消費者誤認食用系爭產品作為代餐即可減肥；或稱『代餐』一詞具有特定意義，不應任意使用云云，均屬行政機關之主觀臆測，既乏客觀依據，亦與社會常情及經驗法則有違，殊難認同。」「系爭廣告所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，並審酌原告（即本件被上訴人）提出網路檢索之資料，各類食品亦多次出現『減肥代餐』『減肥替代餐包』『減肥』之廣告文字，而其產品內容則有洋菜、蒟蒻、奶昔、有機水果、新鮮海魚、椰子油、雞胸肉等，包羅萬象，不勝枚舉。」惟查衛生福利部90年12月27日衛署食字第0900080575號函之附件「特殊營養食品查驗登記相關規定」，亦就特殊營養食品包括「控制體重取代餐食品」（原審卷第108-111頁），需事先經查驗登記；且「代餐」社會意義應是指由營養師特別調配，對於其營養成份及總熱量必須控制相當精準，而達到「體重管理」的目標，進而透過使用「代餐」達到飲食均衡又能控制體重之功能，以取代使用減重藥物所帶來的身體上副作用，系爭廣告僅以其「雞肉」為原料而製成之肉燥，並無法斷然遽認有「代餐」之功能，原判決以上訴人主觀臆測缺乏客觀依據等理由而撤銷訴願決定及原處分，即難謂無認定事實違反證據法則之違法。原審本應依職權調查事實關係，並憑以適用法律，詎原審未予調查並於判決書內認定論述，亦有判決不備理由之違法。

七、綜上所述，原審判決有認定事實違反證據法則及判決不備理由之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。又因原審判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3 項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭