臺中高等行政法院裁定

原告

陳金塗

訴訟代理人

邱顯智 律師

被告

彰化縣福興鄉公所

代表人

粘禮淞

訴訟代理人

許智捷 律師

上列當事人間因有關建築事務事件，原告不服彰化縣政府中華民國102年5月6日府法訴字第1020050952號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」另行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此訴訟類型即學理上所稱之「課予義務訴訟」，係以人民因中央或地方機關對其「依法申請之案件」，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答復對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院102年度裁字第206號裁定參照）。因此，對非「依法申請之案件」逕行提起課予義務訴訟，即屬不具備起訴要件，應以裁定駁回之。

二、原告於民國（下同）79年2月27日向被告申請取得福富建字第13307號3件及13339至13448號110件，合計113件之建物（下稱系爭建物）完工證明，嗣訴外人林木興、陳登發起訴請求確認系爭建物所有權為彼等所有，最終經最高法院以88年度臺上字第167號判決確認系爭建物非原告所有確定。訴外人林木興等遂據以向被告申請系爭建物之完工證明，但經被告駁回申請，林木興乃向彰化縣政府提起訴願，經彰化縣政府以89年5月24日彰府訴字第78728號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」原告不服，以利害關係人之身分提起再訴願，經臺灣省政府以89年11月4日府訴二字第129582號再訴願決定駁回。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院以90年度訴字第40號判決駁回原告之訴，因原告未上訴而告確定，嗣彰化縣政府以90年11月2日彰府法訴字第193815號函向被告告知判決結果後，被告乃於91年3月20日以福鄉建字第0910005580號公告撤銷前揭完工證明。迄原告依據行政程序法第117條規定，分別以101年7月31日、同年9月17日申請撤銷違法行政處分暨閱卷聲請書向被告請求撤銷前揭91年3月20日以福鄉建字第0910005580號之撤銷完工證明之處分，經被告於102年1月10日以福鄉建字第1010018333號函（下稱系爭函文）說明被告作成該撤銷完工證明之處分時點，並未逾行政訴訟法第121條第1項規定之兩年除斥期間，縱逾該除斥期間而成違法之行政處分，亦符合行政程序法第117條第1項第1款對於違法行政處分逾法定救濟期間經過後，不得撤銷之情形，爰維持該撤銷完工證明之處分等語。原告不服，提起訴願，主張行政程序法第121條規定之除斥期間，係指同法第117條規定之撤銷權而言，被告撤銷完工證明既已逾越除斥期間，自不得再依117條規定撤銷云云，惟遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

三、按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰

一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條規定：「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年者，亦同。」前揭行政程序法第117條規定，已明確規定係由原處分機關依職權為之，顯見該規定係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據。倘人民認行政處分為違法，致其權利或法律上利益受損，應依行政程序法第128條之規定申請「行政處分之重新進行」，始符法制。故人民若依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令有未依請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院101年度判字第1097號、101年度判字第855號判決意旨參照）。經查，本件原告於101年7月31日申請撤銷違法行政處分暨閱卷聲請書向被告請求撤銷前揭撤銷完工證明之處分時，即已明確表明係依行政程序法第117條及第121條規定申請，有該申請撤銷違法行政處分暨閱卷聲請書附卷可稽。另於本院審理時，經本院闡明原告為本件申請之依據法令後，原告亦表示係依行政程序法第117條規定，而非同法第128條，有其在本院行準備程序之筆錄在卷足憑（參見本院卷第102頁）。惟依前述，行政程序法第117條規定，乃係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據，原告依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請被告注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權，而被告對於其非依法申請之案件，並不負有作為義務。準此可知，被告以系爭函文所為之答覆，對於原告之權利或法律上利益應不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。從而，原告依行政訴訟法第5條第2項之規定，向本院提起課予義務訴訟，請求被告應撤銷系爭函文及訴願決定，並命被告應作成撤銷91年3月20日福鄉建字第0910005580號公告之行政處分，依照首揭說明，其起訴即不備訴訟之要件，且依其情形無從補正，應以裁定駁回之。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第三庭