臺中高等行政法院判決

105年2月4日辯論終結

原告

勵運企業有限公司

代表人

林怡華

被告

經濟部水利署

代表人

王瑞德

訴訟代理人

楊姿儀

　　　　　　余金同

　　　　　　張琇雯

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年8月2日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由楊偉甫變更為王瑞德，並經變更後之代表人王瑞德聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告於民國（下同）96年10月參與被告所辦理「96年度嚴重地層下陷地區及重要河段即時影像監視系統建置計畫」採購案，因不服被告104年5月7日經水秘字第10408026722號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，追繳押標金新臺幣（下同）90萬元，經向被告提出異議後，復不服被告於104年5月25日以經水秘字第10451093780號函所為之異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經審議判斷結果有關追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。原告仍不服，遂就追繳押標金部分提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠被告據以命追繳押標金無非以工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋為據，惟該函釋應不得為追繳押標金之法源依據：

⒈按政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」(本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」經本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分（最高行政法院104年度判字第286號判決意旨參照）。

⒉承上，工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋，並非為原告所明知，抑且其是否曾確切刊登政府公報或新聞紙亦非無疑，是以被告逕以該函為追繳押標金之依據，依前揭最高法院判決意旨，即有可議之處，於程序上似有未恰，原告請求撤銷該處分，於程序上應屬有據。

㈡原告並無「無意投標競價，容許他人借名投標」之行為：

⒈原告之代表人於刑事偵查程序固曾坦承有上開行為，惟係換取緩起訴之寬典，非出於真摯，是縱本件原告之代表人固曾於刑事程序中承認有容許他人借名投標之行為，惟無從逕憑該代表人於偵查程序非出於真摯之證詞，為原告不利之認定。

⒉本件原告於接獲被告以電話告知有本標案，故原告始有投標之意，後原告責負公司員工準備投標相關文件，惟有因缺漏公司設立登記等文件方導致資格不符，實非原告無投標之意，此從該投標之標單等相關文件係由原告員工所寫暨從保證金之繳納自原告之帳戶提供即可證明，原告確有投標之意，僅係因原告公司設於嘉義地區為求便利之故方請人代為投標，且按政府採購法第33條規定：「廠商之投標文件，應以書面密封，於投標截止期限前，以郵遞或專人送達被告或其指定之場所。」，故原告本得委託任何人為投標，並無資格上之限制；故是被告僅以原告委託他人投標，逕認原告有容許他人借名投標行為，並以此為由追繳押標金自有不當之處。

㈢退步言之，本件原告容許借名之行為，應不影響採購公正之結果，被告應不得向原告追繳押標金：招標請求追繳原告之押標金之依據無非為政府採購法第31條第2項暨工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋；惟詳究政府採購法第31條第2項第8款之規定為「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令者。」另按工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋「廠商如有容許他人借用本人名義或證件投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定影響採購公正之違法行為，押標金不予發還，已發還者，並予追繳」。是以本件原告縱有容許他人借用本人名義投標之事，惟於開標之際即因未備妥公司登記資格不符而遭廢標，惟此事項亦應得事後補正，是被告未命原告補正逕將原告之參標廢標，是否允恰亦非無疑；綜上本件原告投標行為，應不影響採購公正之結果，被告逕以原告借名投標之行為影響採購公正為由，向原告追繳押標金，殊有不當。

㈣本件被告之押標金請求權已罹於時效：

⒈按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項前段、第2項定有明文。惟上開時效自何時起算，行政程序法並無規定，故參最高行政法院52年判字第345號判例意旨：「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。」，故就該公法上請求權之時效消滅之起算點即應類推適用民法第128條前段之規定。又依最高法院99年度台上字第1335號及96年度台上字第1027號判決意旨：民法第128條所謂請求權可行使時，係指請求權在法律上無障礙而言，請求權人因事實上之障礙不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響，權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙。是依據上開最高法院見解，被告之追繳押標金請求權，應依行政程序法第131條第1項、第2項規定，因5年間得行使而不行使而當然消滅。

⒉本件押標金係「96年度嚴重地層下陷地區及重要河段即時影像監視系統建置計畫」購案，有借名投標案之事實係於97年11月25日時即發生，且於同日開標時，即因原告資格不符而遭廢標又該案嗣經法務部調查局中部地區機動工作站移送偵辦，是以被告遲於98年即知悉原告有違反政府採購法之情形（即調查站偵辦時向被告調閱資料起算），則於遲至於98年起被告即具有追繳押標金之公法上請求權，惟被告遲至104年5月7日始發函向原告追繳押標金，顯已逾5年之請求權時效，其請求權當然消滅。

⒊又行政院公共工程委員會暨被告駁回原告之異議及申訴之理由均引用最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議指稱本件應以接獲緩起訴處分書為本案請求權時效之時點，惟查該決議內容為：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」，是關於追繳時效起算時點仍應依本案具體事實審認之，故如上述本件借名投標之事，被告應自開標時或因調查站因偵辦之故向被告調閱資料應即可知，被告逕引用該次最高行政法院決議，主張本案時效應自收受緩起訴處分書起算殊不可採，蓋行政罰與刑事罰之性質與目的不同，亦各有其構成要件，而本件為追繳押標金之行政處分事件，應不受刑事判決認定之事實及所持法律見解之拘束。

⒋承上，本件既屬政府採購法行政程序之範疇，則被告自應獨立調查證據認定事實，是縱被告所述係以系爭緩起訴處分書作成之日即102年11月8日始知悉原告獲緩起訴處分等情，亦不足使該公法上請求權之消滅時效延後起算。是本件追繳押標金之請求權應因時效完成而當然消滅，原告自得拒絕給付，是被告向原告請求自屬無理由。

㈤被告援引工程會89年1月19日（89)工程企字第00000000函釋為追繳原告押標金之依據，並不可採：

⒈查被告於本訴提起前皆係以工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋為對原告追繳押標金之依據，惟嗣後改以依工程會89年1月19日（89)工程企字第89000318號函為追繳押標金，此更換行政處分理由之舉已嚴重影響原告之攻擊防禦，並不可採。

⒉次查工程會89年1月19日（89)工程企字第89000318號函內容：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」惟查政府採購法第87條第5項後段為91年1月16日時所修正增訂，其立法理由：「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件投標與容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。」是以該法第87條第5項與其他政府採講法87條各項處罰態樣實不相同，是以被告援引該函文，以原告有容許他人借名投標為由為追繳原告押標金實屬無據。

㈥被告援引之臺北高等行政法院104年度訴字第186號裁判書，亦有研求之餘地：查臺北高等行政法院104年度訴字第186號裁判書並未查明政府採購法第87條第5項係於91年1月16日時所修正增訂，自非89年1月19日（89)工程企字第89000318號函之涵攝範圍，實有研求之餘地；又被告據該函以原告行為該當政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為，而為押標金之追繳，即有違誤。

㈦工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函並未就「容許他人借名投標」之行為態樣為相關解釋，故被告援引104年10月20日函指稱「容許他人借用名義投標」屬89年函釋範圍，實無可採之處。

㈧綜上所述，被告命原告追繳押標金之處分，於法有違，亦違反比例原則。被告於104年5月25日以經水秘字第10451093780號函所維持原處分，於法未合，應予撤銷。因此原告對此提出申訴，工程會不查，竟仍為不利於原告之認定，而為駁回原告申訴之審議判斷，實屬違法不當，原告不得以乃提起本件行政訴訟，並聲明求為判決撤銷審議判斷關於追繳押標金部分、異議處理結果及原處分。

四、被告則以：

㈠依政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。……」，工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋說明二載明「……如……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」及被告本件採購案投標須知第54點第8款亦明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」

㈡緣本案「96年度嚴重地層下陷地區及重要河段即時影像監視系統建置計畫」採購案為被告於96年採公開招標及以最低標決標方式辦理，原告雖因投標文件不合規定未得標，其繳納押標金90萬元，相關招標文件(招標公告、開標紀錄、決標公告及押標金收入清單等)如亦因當時採購過程並未發現其有容許他人借用本人名義參加投標之違反政府採購法規定情事，被告爰依招標文件規定將押標金90萬元退還原告，惟其參標之行為得以湊齊三家廠商順利開標之結果，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於102年10月25日偵結，同年11月8日緩起訴處分書(102年度偵字第15026號及102年度偵字第19144號第3-5頁)略以「……意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標……前揭事實，業據被告……林怡華(原告公司代表人)……於偵查中坦承不諱，核與證人……於偵查中之證述情節大致相符，並有……在卷可稽，事證明確，被告等人犯嫌均應堪認定。」後依經濟部104年3月31日經總字第1040003510號函(被告於104年3月31日收文)轉審計部104年3月27日台審部五字第10450004331號函請招標機關查填「各檢察機關民國102年7月至103年12月緩起訴處分(確定)書列載涉有違法(約)廠商及機關採購人員之相關行政處罰(分)調查表」，被告依據該緩起訴處分書所載始知原告涉有政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情事，已違反政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。被告遂於104年5月7日以經水秘字第10408026722號函請原告於文到20日內到署繳還押標金90萬元，原告於104年5月11日提出異議，經被告於104年5月25日以經水秘字第10451093780號函駁回原告之異議。原告循序向工程會提出申訴又經審議判斷駁回，遂提起本訴訟。

㈢原告起訴意旨略以：1、被告據以追繳押標金之依據工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋應不得為追繳之依據。2、原告並無無意投標競價，容許他人借名投標之行為，縱有亦應不影響採購公正之結果。3、本件被告押標金請求權已罹於時效。被告說明如次：

⒈原處分所援引工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋，業已含於89年1月19日函釋之規範圍內（臺北高等行政法院104年度訴字第186號判決），復依最高行政法院104年度判字第420號判決意旨「又政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款『借用他人名義或證件投標』之行為相似，均已影響採購公正…」認原告上開行為已影響採購公正。又依前開最高行政法院103年7月份第一次庭長法官聯席會議決議之意旨，應認被告得依工程會89年函釋追繳押標金，爰依據政府採購法第31條第2項第8款及被告本件採購案投標須知第54點第8款之規定，通知原告追繳押標金，於法並無違誤。最高行政法院104年度判字第420號判決理由略以，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」業經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。……容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正；且為同法第87條第5項後段所規範禁止之行為，則上開工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。……原處分所援引之94年3月16日函釋業已涵攝於89年1月19日函釋之規範範圍內，原處分雖漏未援引89年1月19日函釋，不影響其適法性。

⒉原告代表人林怡華明知其實際無意投標競價，仍基於影響採購結果之犯意聯絡，以公司實際負責人之身分，容許……借用原告公司名義，以未含公司登記或設立證明等文件投標，並於96年10月30日開標當日在被告公告開標地點由……委託不知情之……代表原告出席開標之犯罪事實，有臺灣臺北地方檢察署檢察官102年度偵字第15026號及102年度偵字第19144號緩起訴處分書附案可稽。是以被告據此認定原告顯有意圖影響開標公正而容許他人借用本人名義參加投標之情事，已違反政府採購法第31條第2項第8款規定，應無不合。

⒊按依工程會101年3月7日工程企字第10100070460號函釋：「經法務部101年3月1日法律字第10103101400號函略以：追繳押標金是否適用行政程序法第131條5年時效及其時效起算點等疑義，前經本部於100年11月30日邀請學者專家及機關代表召開研商會議討論後，獲致具體結論如下：『多數見解均認政府採購為私經濟行為，對於廠商追繳押標金非屬公法事件，惟因目前法院實務見解一致認為對廠商追繳押標金屬公法事件，故有行政程序法之適用；有關其強制執行方式，與會人員多數見解贊同以追繳押標金之行政處分為執行名義，移送行政執行處強制執行。』『有關追繳押標金既經目前法院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法第131條以下之規定，其5年消滅時效期間，應溯自請求權可行使時起算；至於請求權何時可為行使，應依具體個案情形分別認定。』」；又最高行政法院102年11月15日102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。……。」爰公法上請求權時效之起算應自可合理期待請求權人為請求時起算，被告於104年3月31日始收到經濟部函轉審計部函，而得知102年11月8日臺灣臺北地方檢察署檢察官緩起訴處分書認定「原告代表人林怡華明知其實際無意投標競價，仍基於影響採購結果之犯意聯絡，以公司實際負責人之身分，容許……借用原告公司名義，以未含公司登記或設立證明等文件投標，並於96年10月30日開標當日在被告公告開標地點由…委託不知情之……代表原告出席開標。」之犯罪事實(臺灣臺北地方檢察署檢察官102年度偵字第15026號及102年度偵字第19144號緩起訴處分書第3-5頁)。而被告亦據此認定原告顯有意圖影響開標公正而容許他人借用本人名義參加投標」之情事，已違反政府採購法第31條第2項第8款規定，被告爰於104年5月7日函知原告繳回押標金，是被告可合理期待得為追繳時應自104年3月31日起算其消滅時效期間，至104年5月7日為追繳押標金行政處分止，尚未逾越5年消滅時效。

㈣被告105年5月7日經水秘字第10408026722號函，依工程會94年3月6日工程企字第09400076560號函釋，以原告違反採購法第31條第2項第8款規定，為追繳其押標金之依據。惟工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函示說明四後段以「機關非依104年7月17日本會修正投標須知範本辦理之採購案，發現有採購法第31條第2項第8款不發還或追繳押標金之情事，請依據招標文件、採購法第31條第2項第8款及該函(89年1月19日工程企字第89000318號函)處理。……勿再援用94年3月6日工程企字第09400076560號函等5函為通知。」被告爰於104年12月答辯狀答辯事實及理由三說明被告得依89年1月19日函釋（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，已明白肯認廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依工程會89年1月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳）追繳押標金，答辯狀亦送達原告，105年1月12日準備程序庭原告、被告均在場，法官詢問被告法令依據時被告亦當庭再次重申係依89年1月19日函釋，並無影響原告攻擊防禦。

㈤89年1月19日工程企字第89000318號函釋內容:「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即表示主管機關工程會認定違反第87條之行為通案認定其犯行皆屬影響採購公正之違反法令行為。政府採購法第87條第5項係於91年修正公布增訂，以處罰借用他人名義或證件投標與容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。以立法體例觀之，未把該犯行單獨規定於1條，而係增訂於第87條第5項，是認為第87條各項侵犯法益態樣類似，即對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的相違背。如果主管機關工程會不認同第5項犯行亦屬違反政府採購法第31條第2項第8款規定者，即會停止適用或修正限縮89年1月19日函釋之適用，此由工程會迄今仍繼續適用該89年1月19日函釋外(104年10月20日工程企字第1040028400號函)，並於94年3月6日工程企字第09400076560號函釋說明二，明示廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依採購法第31條第2項第8款認定影響採購公正之違反法令行為可證。

㈥89年1月19日函釋係於90年1月1日行政程序法施行前發布，行政程序法並無溯及適用於該函釋而需踐行第157條第3項應刊登政府公報或新聞紙之法制作業程序可言。另工程會104年9月30日工程企字第10400286760號函提供臺中高等行政法院辦理104年度訴字第133號政府採購法案件詢問事項之意見四：查該89年函釋及94年函釋未刊登政府公報或新聞紙，惟公開於本會網站，另查臺北縣政府曾將本會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函刊登於臺北縣政府公報(94年冬字第7期第32頁至第33頁)。退萬步言，有意參與政府採購廠商必然關注政府採購相關法令及主管機關網站，以便於了解政府採購之運作及便於透過網路線上查詢相關法令函釋及表件，故有意參與政府採購廠商對於主管機關工程會網站之關注及利用率，必不亞於政府公報或新聞紙。而廠商對於機關收取押標金之採購案件，通常會特別留意不發還或追繳押標金之情形，以避免或減少廠商觸法之損失。系爭採購案之投標須知第54條規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……。」其中第2款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」及第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」借牌參標者與容許他人借牌參標者，係同時發生影響採購公正之共同違法行為人。

㈦工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋「廠商之人員涉有犯政府採購第87條之罪者，通案認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」業經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。依工程會104年12月11日工程企字第10400384310號函釋略以，查工程會89年1月19日函釋之認定係以廠商人員涉有犯採購法第87條之罪，並未敘明僅限於該條第1項至第4項，且91年修正採購法第87條增列第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處……。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬工程會該函所為認定之涵蓋範圍。另最高行政法院104年度判字第420號及第470號2判決，亦認為工程會(89 )工程企字第89000318號函已涵蓋採購法第87條第5項之行為類型。原告違法行為發生在91年修正增訂政府採購法第87條第5項處罰借用他人名義或證件投標與容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人規定之後，其犯第87條第5項之罪亦經緩起訴處分確定，被告以該緩起訴處分犯罪事實之認定符合證據法則及經驗法則為判斷基礎，認定原告有同法第31條第2項第8款其他經主管機關認定有影響採購公正之行為予以追繳押標金處分，依工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函示改援引89年1月19日函釋，尚無不合，實屬允當，原告之見實屬誤解。最高行政法院104年度判字第420號及104年度判字第470號2判決，亦認該函已涵蓋政府採購法第87條第5項之行為類型。

㈧綜上，本件原處分之作成，係以前開緩起訴處分所認定犯罪事實為基礎，且為原告之代表人所承認並有相關人證、物證及書證等可稽，相關事實於前開緩起訴處分記載甚詳，非可事後單憑狡辯「其於偵查程序坦承係換取緩起訴之寬典，非出於真摯」之空詞脫罪；而該事實基礎同時符合政府採購法第31條第2項第8款之違法行為規定，爰被告依作成之追繳押標金及維持原處分之異議決定等2行政處分及工程會所為採購申訴審議判斷，並無違誤，原告主張為無理由，爰請判決如被告之聲明等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點為：㈠被告以原告涉有政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分向原告追繳押標金90萬元，是否適法？㈡被告以工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函意旨，作為被告向原告追繳押標金之依據，是否適法？經查：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……

八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」為工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋在案。另「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」亦經最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議在案。準此，依政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。基此，招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追繳押標金，須具備⒈廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之事由；⒉經招標機關於招標文件中規定；⒊如為第8款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為。上開三要件缺一不可，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。

㈡本件原告參與被告所辦理「96年度嚴重地層下陷地區及重要河段即時影像監視系統建置計畫」採購案，因不服被告104年5月7日經水秘字第10408026722號函通知原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，追繳押標金90萬元，經向被告提出異議後，復不服被告於104年5月25日以經水秘字第10451093780號函所為之異議處理結果，遂向工程會提出申訴，經審議判斷結果就有關追繳押標金部分，申訴駁回，雖非無見。

㈢本件原告參與被告所辦理「96年度嚴重地層下陷地區及重要河段即時影像監視系統建置計畫」採購案，被告依據臺灣臺北地方檢察署檢察官102年度偵字第15026號及102年度偵字第19144號緩起訴處分書所認定之犯罪事實為基礎，以林怡華係原告之負責人，犯有政府採購法第87條第5項之罪，依工程會94年3月16日函意旨，認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標，而有政府採購法第31條第2項第8款之影響採購公正之違反法令行為，以原處分追繳系爭採購案之押標金之事實，有該緩起訴處分書及原處分附卷可稽（本院卷第37、59-62頁）。原告雖主張其係自己寄標，委託他人出席開標，並非允許他人借牌投標，偵查中坦承犯行，係為換取緩起訴之寬典，非出於真摯云云。惟原告代表人有將原告公司牌照借予達士特通訊股份有限公司投標之行為，已據原告代表人於偵查中承認在案，且原告代表人於本院104年度停字第247號原告聲請停止執行事件調查時，亦承認原告有借牌予他人投標之行為，有該停止執行事件之調查證據筆錄附卷可憑（本院卷第99-103頁）。是原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實，堪以認定。原告事後於本院審理中否認上開行為，顯係事後卸責之詞，尚非可採。

㈣惟按工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函發布後，工程會僅在網站上公告，並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙，亦有工程會104年9月30日工程企字第10400286760號函所附本院函詢事項工程會意見對照表附卷可佐（本院卷第83-85頁）。則工程會94年3月16日函既未踐行行政程序法第157條規定之發布程序，即欠缺法規命令之生效要件。依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程會94年3月16日函所為之上開認定，尚未發生效力，則工程會94年3月16日函所認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，尚不構成政府採購法第31條第2項第8款所規定之影響採購公正之違反法令行為，被告以工程會94年3月16日函作為向原告追繳系爭採購案押標金之依據，核無足採。

㈤另被告援引工程會89年1月19日函：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」認原告參與前揭採購案有政府採購法第31條第2項第8條規定情事等語。惟按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。

五、影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次、104年度4月份第1次庭長

函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，依上開說明，並未經工程會具體認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」（亦即當時並未訂定該法規命令）。是原告於96年10月間容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，工程會89年1月19日函尚難作為被告於96年10月間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據（最高行政法院101年度判字第640號、第679號判決、104年度裁字第1136號裁定參照）。又「借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，係不同之行為態樣，自不容混為一談，而工程會於89年1月19日函既未事先具體認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」屬於影響採購公正之違反法令行為，亦不得以「借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為相似，而加以比附援引。是被告援引臺北高等行政法院104年度訴字第186號、最高行政法院104年度判字第420號、第470號判決及工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函、104年12月11日工程企字第10400384310號函，尚難作為原告有政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」之不利認定。從而，被告援引工程會於89年1月19日函作為追繳系爭押標金處分之論據，亦不足採。

㈥綜上所述，被告以原處分認原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金，核有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷關於追繳押標金部分遞予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，本院自應將申訴審議判斷關於追繳押標金部分、異議處理結果及原處分均撤銷，以符法制。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張和舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第三庭