臺中高等行政法院裁定

聲請人

大力營造有限公司

代表人

王燕如

相對人

南投縣政府

代表人

林明溱

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人107年8月16日府建營字第1070184178號處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項定有明文。該條規定所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指難於回復之損害。因此損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。而該條所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。再者，停止執行所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。至該條所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。換言之，所謂「合法性顯有疑義」，係指該行政處分有一望即知之違法（最高行政法院106年度裁字第1982號裁定意旨參照）。因此，如聲請停止執行不備上開停止執行要件者，應予裁定駁回。

聲請意旨略以：

㈠相對人107年8月16日府建營字第1070184178號處分（下稱原處分）之執行，勢必造成聲請人營收金額大幅銳減，營業難以為繼，聲請人、員工及家屬限於窘迫之境；且3年內無法累積工程實績，已生聲請人永久喪失參標機會結果，且使聲請人之商譽損害無從回復。是原處分經執行結果，將發生難以回復之損害，且有急迫情事。

㈡臺灣南投地方法院104年度易字第15號刑事判決（下稱系爭刑事一審判決），係以聲請人涉政府採購法第87條第5項規定之罪，已罹於5年追訴權時效而為免訴判決，故相對人適用政府採購法第101條第1項各款之裁處權時效起算點，應同系爭刑事一審判決理由認定之96年12月25日，則原處分顯已罹於裁罰權時效，被告恐有濫用權限侵害人民權益之嫌等情。並聲明：原處分停止執行。

本院判斷如下：

㈠聲請人參與並得標相對人所辦理「95年度營北國中新建年工程」採購案（下稱系爭採購案），經系爭刑事一審判決於105年2月17日判決聲請人行為時登記及實際負責人即訴外人許崑海意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標，違反同法第87條第5項妨害投標罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日。相對人爰依同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之規定，作成原處分通知聲請人將刊登政府採購公報。聲請人不服，提出異議經相對人106年11月10日府建營字第1060234617號函維持原處分，提出申訴復經行政院公共工程委員會（下稱工程會）107年7月13日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回。聲請人仍不服，遂聲請本件停止執行等情，有申訴審議判斷（本院卷第19至28頁）、原處分（同卷第29頁）、系爭刑事一審判決（同卷第33至48頁）在卷可稽，堪信為真實。

㈡聲請人雖以系爭刑事一審判決並未判決聲請人有罪，且相對人作成原處分顯已罹於裁罰權時效，執為原處分合法性顯有疑義之理由，並以原處分之執行將造成營收金額大幅銳減，營業困難，聲請人、員工及家屬限於窘迫，且3年內無法累積工程實績，並使聲請人之商譽損害無從回復等，執為原處分之執行或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事之理由，而依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請停止原處分之執行。惟查：

⒈按法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人或受雇人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人或實際負責人因執行業務，代表公司而為者。又同法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」係因廠商無法服刑，是對該廠商另處以罰金刑；而於廠商不可能因犯政府採購法之罪被判處有期徒刑或拘役之情形，同法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停權期間，足見第101條第1項第6款所指「廠商」係包括其代表人或實際負責人犯上開罪行經判決有罪者甚明。工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋略謂：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」即同此旨，且係工程會以採購主管機關之地位，基於目的論解釋，對政府採購法第101條第1項第6款適用疑義所為解釋，無違該條款之立法目的（最高行政法院105年度判字第285號判決意旨併參）。又機關因廠商或其代表人、實際負責人等有同法第101條第1項第6款之情形，其裁罰權時效應以第一審判決有罪時為時效起算點（同院105年度判字第97號判決意旨併參）。

⒉查系爭刑事一審判決，以聲請人行為時登記及實際負責人許崑海意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標，違反同法第87條第5項妨害投標罪，而判決有罪在案，依前開規定及說明，廠商即聲請人即有同法第101條第1項第6款規定之適用，不因聲請人本身經免訴判決，即得免於同條款所示之停權處分，否則同法第1條所揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，即難以為繼。是被告依同條款規定，自原告符合同條款所定之裁處權時效起算點即系爭一審刑事判決於105年2月17日判決時起算，於107年8月16日作成原處分通知聲請人將刊登政府採購公告，核屬適法有據，且未罹於行政罰法第27條第1、2項所定之3年裁處權時效甚明。原告主張，顯係誤解同法第101條第1項第6款之適用範圍及時效制度，委無可採。

⒊次按依同法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難，有最高行政法院104年度裁字第495號裁定意旨足參。聲請人雖主張其經刊登政府採購公報，將使其營業難以為繼，影響商譽及營業生存，然查原處分之執行僅限制聲請人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，是聲請人認營業自由權受有難於回復之損害，難謂有據。又停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，聲請人所稱原處分之執行，影響其員工及其家屬經濟狀況，均非屬關於聲請人之權利或法律上利益，聲請人據此主張受有難於回復之損害，並無可取。

⒋又查，依政府採購法之立法目的，既係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，而與憲法保障生存權之內涵有間。而觀諸聲請人所營事業之項目及範圍（同卷第49頁），本不以政府採購之工程為限，是原處分之執行，或有將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，且客觀上聲請人並非僅賴參加本國政府機關之採購，始能維持營運，是聲請人稱將因原處分之執行將使其3年無法累積工程實績，營運陷入困難，亦無可採。

⒌再查，對於聲請人主張恐無法參加政府採購投標等營業及商譽損害，依前開規定及說明，核屬營業活動型態變更而致其營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，如聲請人嗣後提起本案訴訟勝訴，就此經濟收入方面之損失，依一般社會通念及常情，在客觀上並非不能以金錢賠償，自難謂有無法回復之情事。因此，聲請人前開主張，均與聲請停止執行之要件不合。據上，原處分查無合法性顯有疑義情事，且聲請人聲請停止原處分之執行，並無執行將發生難於回復之損害且有急迫情事，核與行政訴訟法第116條第3項規定之要件，尚有未合，揆諸首開規定及說明，聲請人聲請停止原處分之執行，即不應准許，應予裁定駁回。

依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第三庭