最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第495號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第495號

抗告人

山鈺營造有限公司

代表人

張秋田

訴訟代理人

楊佳勳律師

上列抗告人因與相對人台灣電力股份有限公司卓蘭發電廠間聲請停止執行事件，對於中華民國104年2月9日臺中高等行政法院104年度停字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人參與相對人所辦理「景山溪尾水路及哆囉固溪放水路緊急清理工程」採購案（下稱系爭採購案），並履約完成，嗣相對人以抗告人之代表人涉有政府採購法第87條第4項妨害投標罪行，經臺灣苗栗地方法院於民國（下同）101年9月20日以101年度易字第305號刑事判決有罪確定，核有政府採購法第101條第1項第6款情事，以103年7月29日卓蘭字第1038062879號函通知抗告人將刊登政府採購公報（下稱原處分）。抗告人不服，提出異議，經相對人異議處理結果決定維持原處分，抗告人不服，提起申訴，復經行政院公共工程委員會以103年11月21日訴0000000號申訴審議判斷駁回，抗告人復提起行政訴訟，並聲請停止執行，經原裁定以：原處分並未撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得繼續於市場上經營業務，是其主張原處分之執行將致營運困難，員工失業陷入生活困境，並非有據。又抗告人承包工程之業主究屬政府或民間，乃屬企業經營之選擇偏好，並非法定權利保障，抗告人縱未遭刊登政府採購公報而停權，其參與其他政府採購亦未必保證得標，得標亦未必均能獲利，尚難證明未參與政府機關採購標案，即無法維持營運而侵害其工作權或財產權，是抗告人主張之損失，純屬主觀臆測，縱或有之，依一般社會通念，在客觀上亦非不能以金錢賠償，故非屬難於回復之損害，核與停止執行之要件不合，應予駁回等語。

三、抗告意旨略謂：政府機關之招標工程為抗告人營業生存之命脈，相對人將抗告人刊登政府採購公報，將發生抗告人營業難以為繼之情形，且抗告人因不得參加政府機關辦理之採購，無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生抗告人永久喪失參標機會之結果，而無從回復。又抗告人因不得參加政府機關之採購，業已限制其營業範圍，且經刊登公報而成為不良廠商，亦可能影響商譽及營業生存，進而影響及抗告人員工及其家屬之經濟狀況，所生損害尚屬難以回復。另原處分嚴重貶抑抗告人之專業信譽，致抗告人長期在南投縣建立之甲等綜合營造業專業形象崩解，無從以金錢填補或回復，且抗告人所在之南投縣，少有大型之民間開發案，喪失公共工程之承作資格，等同剝奪抗告人甲等綜合營造業資格，已剝奪抗告人營業自由權及生存基本權等憲法上權利。原審駁回抗告人停止執行之聲請，認事用法顯有違誤等語。

四、本院查：

（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

（二）經查：

1、依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難。本件抗告人雖主張刊登政府公報將使其營業難以為繼，影響商譽及營業生存，惟承前所述，原處分之執行僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，是抗告人認營業自由權受有難於回復之損害，尚難認屬有據。又停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，抗告人所述原處分之執行，並可能影響聲請人員工及其家屬經濟狀況云云，核均非屬關於抗告人之權利或法律上利益，是抗告人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。

2、次查，依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，而與憲法保障生存權之內涵有間。本件抗告人所營事業為綜合營造業，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之參標機會，惟並未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，且客觀上抗告人並非僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，是抗告人主張其因刊登政府採購公報，將使其無法累積工程實績或參與營造業之評鑑，實無必然之因果關係，故抗告人主張若待本案訴訟確定抗告人惟有倒閉一途，因認有受有難於回復之損害，且有急迫情事云云，尚不足採。

3、再者，對於抗告人主張所受無法參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商等營業及商譽損害，核係屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，故如抗告人本案訴訟勝訴，就此經濟收入之損失，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。故抗告人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之要件，尚有未合。至於抗告人就原處分裁處權時效應如何起算之主張，核屬本案訴訟之實體爭議，尚不影響前開認定，故抗告人此部分之主張，亦無可採。

（三）綜上所述，原裁定以本件聲請不合行政訴訟法第116條第2項停止執行要件之規定，據以駁回抗告人之聲請，並無不合。故本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異