臺中高等行政法院判決

111年4月28日辯論終結

原告

許孟宸

被告

臺中市政府觀光旅遊局

代表人

韓育琪

訴訟代理人

林益輝 律師

複代理人

董佳政 律師

上列當事人間因違反發展觀光條例事件，原告不服臺中市政府中華民國110年12月2日府授法訴字第1100247748號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

爭訟概要：緣原告與訴外人楊荃經民眾於民國110年1月19日檢舉未領取旅館業登記證而於臺中市○○區○○路永新巷6號（訴願決定誤載為永興巷，下稱系爭建物）共同經營旅館業務（日租套房，經營名稱：荃出租的整套公寓，原行政處分書及答辯書誤載為荃的出租整套公寓）。嗣被告於110年1月26日辦理旅館業及民宿經營管理與營業設施聯合稽查系爭建物時，系爭建物大門深鎖，無法入內查看，經久候無旅客出入之跡象，嗣經被告查證系爭建物之所有權人為鐘美麟，惟上網查證時，網路刊登營業聯絡電話號碼登記使用人為原告及訴外人楊荃，另經函請系爭建物所有權人及原告陳述意見並檢視其他相關事證後，被告認原告於系爭建物有未依發展觀光條例領取旅館業登記證而經營旅館業務之行為（房間數1間），違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1規定，裁處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令歇業（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：

⒈原告雖設籍雲林縣○○鄉○○路0號，但並未居住於該址，原告實際之住所為臺中市○區○○路0段000號9樓之5，被告僅將110年6月30日中市觀管字第1100009746號函即陳述意見通知函送達原告戶籍地，卻未送達原告現在實際住所，致原告未收受上開陳述意見通知函，故被告未合法給予原告陳述意見之機會，即對原告裁處10萬元罰鍰，依行政程序法第39條、第102條及第104條規定，被告對原告裁罰已違反正當法律程序。

⒉原告並非經營旅館業務之行為人，被告不得依觀光發展條例第55條第5項之規定對原告裁罰10萬元罰鍰。原告係受僱於訴外人楊荃，擔任房務管理人員，原告之工作內容僅係負責與訴外人楊荃聯繫、房間之清潔工作及房客入住之管理，被告應以實際行為人為處罰對象。況且，系爭建物自110年2月11日至110年7月11日長期出租於西班牙留學生Sergio Perez Torres(中文名字：裴○○，下稱裴○○）居住使用，原處分書所稱事實查證日期110年6月28日，斯時系爭建物既出租於裴○○，原告即不可能再以系爭建物經營旅館業務，由此可證被告於110年6月28日當日根本無查證之事實。

⒊訴願決定係以網路上訂房對話紀錄記載：「聯繫方式，電話：許先生0000000000，line id：0000000000 電話：楊小姐0000000000，line id：z0000000000，wechat id：to000000000000」，且以原告持有行動電話0000000000，而認定原告與訴外人楊荃乃共同經營者。惟原告僅係受僱於訴外人楊荃擔任房務管理人員，工作內容係負責與出租人即訴外人楊荃聯繫、房間之清潔工作及房客入住之管理，訴外人楊荃之住居所又在台北，因此聯繫電話留下原告之手機號碼乃事理之常。此正如公司行號於104或518等徵人網站招聘人員時，也會在網頁中留下負責人事之同仁或主管之電話分機，而各行各業於通訊對話紀錄中留下業務經辦聯絡人之電話者亦所在多有，不得僅憑網路對話紀錄中留有原告之手機號碼，即率爾認定原告與訴外人楊荃為共同經營者。

⒋綜上所述，被告未給予原告陳述意見機會，訴願決定亦僅憑Airbnb訂房網站資訊，即草率推論原告為共同經營旅館業務之行為人，而被告除已對訴外人楊荃裁罰外，又重複裁罰非行為人之原告10萬元，侵害原告權益，原處分及訴願決定均非合法有據，應予撤銷。

㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷　被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈因有民眾於110年1月19日向被告提出入住照片、網路訂單、訂房對話等檢舉資料，顯示系爭建物以「荃出租的整套公寓」名義於Airbnb網路訂房平台刊登經營旅宿業之營業資訊，費用為以日計價，聯絡電話0000-000000，Line ID：0000-000000。經被告以上開聯絡電話0000-000000，向臺灣大哥大電訊股份有限公司查閱使用者姓名、戶籍，再向雲林縣北港戶政事務所查證，於110年6月28日確認該聯絡電話0000-000000之使用人為原告，且門牌號碼即系爭建物，確有經營旅館業務，被告即於110年6月30日以中市觀管字第1100009746號函通知原告，依法提出陳述意見，然原告並未提出陳述意見。原告雖謂其並未居住在戶籍地「雲林縣○○鄉○○路0號」，故原告未收受上開陳述意見通知函，致無法適時提出陳述意見，惟「雲林縣○○鄉○○路0號」既為原告之戶籍所在地，被告以戶籍地址為送達，並無不當。

⒉另原告提出由訴外人楊荃出具之「證明書」，用以證明原告受僱於訴外人楊荃云云，惟原告訴願時，稱其係代管系爭建物，並未表示受訴外人楊荃僱用，上開「證明書」顯係臨訟製作，應非實在。再者，原告於訴願程序時提出1份租賃契約書（租賃期限為110年2月11日至110年7月11日），稱系爭建物於被告查證時係出租予裴○○，刊登訂房網站平台之資訊，係遭裴○○冒用刊登等，惟民眾所檢舉之日期並非上開租賃契約書所載租賃期間，故上開租賃契約書亦不足為有利於原告之證據。

⒊原告確有利用訂房網站平台刊登經營日租套房等相關資訊，而原告並未依法辦妥公司或商業登記及向被告申請登記，即擅自經營所謂之「日租套房」，被告依發展觀光條例第24條第1項、55條第5項等規定裁罰10萬元，並勒令歇業，依法有據。

㈡聲明：原告之訴駁回。爭點：

㈠被告裁處前是否因未合法送達，而未給予原告陳述意見？

㈡原告是否經營系爭日租套房？原處分裁處原告罰鍰10萬元並勒令歇業，是否適法有據？

本院的判斷：

㈠前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有檢舉資料（乙證1）、110年1月26日臺中市政府旅館業聯合稽查紀錄表、臺中市政府免書證免謄本便民服務系統建物標誌部資料_門牌（結果）、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、原告戶籍資料（現戶部分）、被告110年6月30日中市觀管字第1100009746號函及送達證書（訴願卷第40-58頁）、被告110年8月19日中市觀管字第11000124311號函併附同文號行政處分書（受處分人楊荃）及行政罰鍰繳費單（甲證4）附卷可稽，應堪認定（本件判決相關證據之編號詳附表）。

㈡被告裁處前是否因未合法送達，而未給予原告陳述意見？

⒈應適用之法令（詳附錄）：

⑴行政程序法第72條第1項、第73條第1項、第74條。

⑵發展觀光條例第3條。

⑶臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條。

⒉按發展觀光條例第3條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」依此規定，臺中市政府為發展觀光條例在直轄市層級之主管機關。100年9月1日公布臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「（第1項）中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」又臺中市政府100年9月29日府授觀管字第10001882611號公告：「臺中市政府觀光旅遊局執行發展觀光條例及其子法之主管機關權限。」故臺中市政府將有關發展觀光條例及其子法之執行權限委任被告辦理之，經核尚無不合，是原告對被告提起本件訴訟為合法，先予敘明。

⒊次按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」及「前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」分別為行政程序法第72條第1項、第73條第1項、第74條第1項及第2項所明定。又送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，既得依同法第74條寄存送達之方式以為送達，且該條並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條寄存送達之規定，而行政程序法前開規定於行政訴訟法99年1月13日修正第73條時，未一併修正，是有關行政處分之送達，自仍應依行政程序法第74條所定送達方法為送達，亦即以送達人將行政機關之文書寄存送達地之地方自治、警察機關或郵政機關，並作成送達通知書2份，黏貼於應受送達人門首及置於該送達處所信箱或適當位置時，即發生送達之效力，此乃依法當然之解釋（最高行政法院107年度裁字第60號裁定意旨參照）。

⒋經查，被告於110年6月30日先以中市觀管字第1100009746號函請原告陳述意見，寄至原告戶籍地：雲林縣○○鄉○○路0號，因未獲會晤原告本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，乃製作送達通知書2份，1份黏貼於送達處所之門首，另1份置於送達處所信箱或其他適當位置，並將該函寄存於送達地之郵政機關即口湖郵局，有送達證書附卷可稽（訴願卷第40頁），故依上述說明，其送達符合行政程序法第74條第2項規定。原告主張被告未合法通知其陳述意見，核不可採。

㈡原告是否與訴外人楊荃共同經營「荃出租的整套公寓」？

⒈應適用之法令（詳附錄）：

⑴發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項及第55條第5項。

⑵旅館業管理規則第1條、第2條、第3條第1、2項、第4條第1項。

⑶行政罰法第14條第1項。

⒉依前揭發展觀光條例第24條第1項規定，經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。所謂「經營」旅館業務，並不是以有具體營業結果產生始足認定，舉凡為達經營旅館目的所為之營業行為，均該當經營之意。發展觀光條例是為了確保提供旅客住宿之便利與安寧之權益，而對於旅館、民宿業者之輔導與管理採取申請許可制，並處罰未經領取營業執照即經營旅館、民宿業務者，藉以防止旅館業、民宿業者未經主管機關核准，即自行營業，造成旅客身心健康及交易安全之危害，其立法目的在保障旅客住宿之安全與權益。為遏止業者規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等安檢程序，未經主管機關核准即擅自經營旅館業，故對未經領取旅館登記證而經營旅館業務者，應依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準加以處罰並勒令歇業，其所欲規範的對象係對已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息服務之業務，卻未依發展觀光條例領取登記證者，即足當之，並不以已有旅客實際住宿或休息為要件。即並非以有具體營業結果產生始足認定，舉凡為達經營民宿目的所為之營業行為，均該當「經營」之意。如在網路上刊登客房照片及預約訂房等住宿資訊招攬不特定客人，且客房內部有床舖、被單、衛浴、盥洗用品、電視等住宿設施，足達其經營旅館，提供旅客住宿、休息之目的，可認係供旅客隨時入住之營業狀態，足證確屬提供遊客住宿之旅館，並不因稽查當日並無營業之事實即影響其作為旅館使用及全部房間數量之認定。

⒊原告在系爭建物確有未申領旅館業登記證及專用標識而經營旅館業之違章行為：

⑴經查原告未取得旅館業登記證或民宿登記證，而以「荃出租的整套公寓」名義於網路刊登營業資訊，入住地址為系爭建物地址，記載以日計價，有檢舉資料附卷可稽（乙證1），觀諸上開檢舉資料有入住照片、網路訂單、訂房對話等，其刊登於訂房網Airbnb之訂房資訊地址即記載系爭建物所在地，而網路上訂房對話紀錄是：「請輸入一樓入口密碼『3206』後再按『＃』，……，換好拖鞋後，麻煩『上到3樓』，預約的房間會在你的右邊、房間編號是『F』，房間和大門一樣的密碼是『3206』後再按『＃』輸入後就可以打開房間門囉。……聯繫方式，電話：許先生 0000000000 Line id:0000000000……。入住時間下午3點開始入住，……退房時間：上午11時前，房間鑰匙請直接投入1樓鞋櫃上方標示住宿房號的信箱」，且檢舉資料所附入住照片，依照片內有床鋪、枕頭、毛巾、茶杯、免洗杯、衛生品等備品，顯已妥善準備住宿相關之軟硬體設施（訴願卷第48頁至第57頁所附照片），顯見系爭建物已達經營旅館，提供旅客住宿、休息之目的，可認係供旅客隨時入住之營業狀態，足認系爭建物確屬提供遊客住宿之旅館，故並不因被告於110年1月26日稽查當日，原告並未營業即影響系爭建物作為旅館使用之認定。

⑵次查由訂房網站刊登之聯繫資料「電話許先生：0000000000 Line id：0000000000」，經被告向台灣大哥大電信業者查詢，該電話號碼確實登記於原告名下。且由檢舉人提供之訂房網站對話紀錄觀之，均由原告與訂房顧客接洽，原告並於上開對話表示：「很開心能接待你，你是很棒的客人，謝謝你，下次再見囉，另外，由於AIRBNB要求超讚房東需要有4.8顆星的評分，如果覺得我們不錯，請給我們五星好評唷，謝謝你」（訴願卷第55頁），於訂房網站關於房東資料亦顯示原告為房東搭檔（訴願卷第50頁）。由上開資料觀之，原告於網路上刊登客房照片及預約訂房等住宿資訊招攬不特定客人，且客房內部有床舖、被單、衛浴、盥洗用品、電視等住宿設施，足達其經營旅館，提供旅客住宿、休息之目的，可認係供旅客隨時入住之營業狀態，是原處分認定原告在系爭建物內提供不特定人以日計價住宿並收取費用而經營旅館業務，應屬有據。

⒋原告雖主張其受僱於訴外人楊筌擔任房務管理人員，原告之工作內容僅負責與訴外人楊筌聯繫、房間之清潔工作及房客入住之管理，並非經營管理者云云。惟按行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」而所謂「共同實施違反行政法上義務之行為」，係指二以上行為人於主觀上基於共同實施違反行政法上義務行為的意思，同時於客觀上共同實施違反行政法上義務的行為。又上述規定是採取德國立法例的共犯一體概念，不再區分共同正犯、教唆犯及幫助犯，祇要對違反行政法上義務的構成要件事實實現，故意參與或協力者，皆予處罰。縱將各個行為人的行為單獨認定，未必可滿足違反行政法上義務行為的構成要件，惟因其等皆係出於故意，主觀上有互相利用他方行為作為己用之意，因而各該故意行為人仍構成「共同違法實施行為」，均應依法處罰（最高行政法院108年度判字第320號判決意旨參照）。經查，由檢舉人提供之訂房網站對話紀錄觀之，均由原告與訂房顧客接洽，且原告於上開對話表示：「很開心能接待你，你是很棒的客人，謝謝你，下次再見囉，另外，由於AIRBNB要求超讚房東需要有4.8顆星的評分，如果覺得我們不錯，請給我們五星好評唷，謝謝你」（訴願卷第55頁），於訂房網站關於房東資料亦顯示原告為房東搭檔（訴願卷第50頁），由上開資料觀之，可知原告與訴外人楊筌就上開經營旅館業之事實有意思聯絡及行為分擔，且原告出於共同實施違反行政法上義務行為的故意，且客觀上已著手實施經營旅館業的重要階段行為，已該當發展觀光條例第55條第5項之處罰要件。至於原告是否受僱於訴外人楊荃，均不影響訴外人楊荃與原告就經營旅館業有意思聯絡及行為分擔的認定。是原告執詞主張其僅受僱於訴外人楊荃，代為管理、清潔系爭建物云云，尚不足採。再者，經查，被告對訴外人楊荃之行政處分書查證日期為110年6月25日（甲證4），而原處分查證日期為110年6月28日，核屬裁罰不同行為，是原告主張被告已對訴外人楊荃裁罰，又裁罰原告，有重複裁罰，侵害原告權益云云，亦不足採。

⒌原告另主張系爭建物自110年2月11日至110年7月11日長期出租於裴○○居住使用，於此段時間即不可能再出租給其他人云云。惟查，檢舉人檢舉時間為110年1月間，並非原告所稱出租予裴○○之期間，且原告於訴願程序時稱其係遭裴○○冒用資料，上網刊登日租套房之資料等語，然而斯時裴○○尚未承租該房屋，應無從盜用原告之資料刊登廣告，再者，原告所提出之裴○○租約，出租人並非原告，裴○○如何得知原告之資料，顯非無疑。原告上開主張，顯不足採。

㈢原處分裁處原告10萬元罰鍰，並勒令歇業，核屬有據：

⒈應適用之法令（詳附錄）：

⑴發展觀光條例第55條第5項。

⑵發展觀光條例裁罰標準第1條、第2條、第6條附表2項次1。

⑶行政罰法第7條第1項、第14條第1項。

⒉按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」是以，行為人具有故意或過失者，即應處罰。其中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政法上義務之客觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要件之意志而言；至於「過失」，則是指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。本件原告明知系爭建物未向被告申請登記並領取旅館業登記證及專用標識卻擅自為上述經營旅館業務之行為，顯係出於故意。又「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」為行政罰法第14條第1項所明定。本件原告與訴外人楊荃有共同經營旅館業務之行為，業經本院認定如前，故被告認定原告與訴外人楊荃共同違反發展觀光條例第55條第5項規定，依發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1規定，分別裁處原告及訴外人楊荃各10萬元罰鍰並勒令歇業，核屬有據。

⒊次按發展觀光條例裁罰標準係交通部本於主管機關之職責，對違反發展觀光條例案件裁處罰鍰時，為能合於比例原則，並簡化執行機關之個案行政裁量之程序，乃依行政程序法第159條第2項第2款規定所訂定具有「裁量性準則」之行政規則，性質係上級機關對下級機關依其權限為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。本件原告就系爭建物未向被告申請登記並領取旅館業登記證及專用標識而有上述擅自經營旅館業務之行為，被告認原告違反發展觀光條例第55條第5項規定，依發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1規定，分別裁處原告及訴外人楊荃各10萬元罰鍰並勒令歇業，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。

㈣綜上所述，原告之主張，均無可採，被告認定原告在系爭建物內有未申領旅館業登記證及專用標識而經營旅館業之違章行為，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。

臺中高等行政法院第二庭

本判決引用的相關條文：【行政程序法】第72條第1項送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。

第73條第1項於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。

第74條（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存3個月。【發展觀光條例】第2條第8款本條例所用名詞，定義如下：八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。

第3條本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。第24條第1項經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業第55條第5項未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。【旅館業管理規則】第1條本規則依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第66條第2項規定訂定之。

第2條本規則所稱旅館業，指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。

第3條第1項、第2項（第1項）旅館業之主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）旅館業之輔導、獎勵與監督管理等事項，由交通部委任交通部觀光局執行之；其委任事項及法規依據公告應刊登於政府公報或新聞紙。

第4條第1項經營旅館業，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。【行政罰法】第7條第1項違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

第14條第1項　故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。【發展觀光條例裁罰標準】第1條本標準依發展觀光條例 (以下簡稱本條例) 第67條規定訂定之。

第2條違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。

第6條旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣 (市) 政府依附表2之規定裁罰。