臺中高等行政法院判決

再審原告

竹泰玻璃有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

程弘模律師

再審被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因營業稅事件，再審原告不服最高行政法院中華民國95年3月2日以95年度裁字第433號裁定及本院中華民國94年11月23日94年度訴字第454號確定判決提起再審之訴。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：緣再審原告於民國（下同）86年8月至87年6月銷售貨物，金額分別為86年新臺幣（下同）29,890,185元；87年60,874,704元，未依規定開立統一發票致漏報銷售額，案經臺中市稅捐稽徵處查獲，核定補徵營業稅4,538,244元，並依行為時營業稅法第53條第3款規定，按所漏稅額處5倍罰鍰22,691,200元（計至百元止）。再審原告不服，申經復查，結果未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以94年訴字第454號判決駁回後，提起上訴，由最高行政法院以95年度裁字第433號裁定駁回而告確定。再審原告未甘服，認本院94年訴字第454號判決具有行政訴訟法第273條第1項第1、13款之再審事由，提起再審之訴。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明求為判決：

⒈最高行政法院95年度裁字第433號裁定及本院94年度訴字第454號判決均廢棄。

⒉上列廢棄部分，訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。

㈡再審被告聲明求為判決：駁回再審原告之訴。

三、兩造陳述：

㈠再審原告除重複前程序之主張外，並略以：

⒈原確定判決消極不適用法規，依司法院釋字第177號解釋意旨，有判決適用法規顯有錯誤之再審事由存在：

⑴原審對於本件撤銷訴訟並未依行政訴訟法第133條規定，依職權盡調查之能事，卻採信法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）以不正當方法取得，且無證據能力之調查筆錄，作為認定再審原告漏稅之證據。對於再審原告提出之臺中縣調查站不法取證抗辯，未予調查即率採為裁判之基礎，有違行政訴訟法第133條規定。

⑵原處分機關審查再審原告銷售日報表與臺中縣調查站筆錄核算之金額，認定除87年5月份外均相符，87年5月份經核算日報表正確金額應為8,586,802元，而非調查站計算之8,956,919元，惟原告不可能單月份之營業額即高達八百多萬元），故原處分機關於核算時已明知臺中縣調查站移送之資料並非正確，卻未進一步查證，亦未通知再審原告前往該處說明，即逕為裁罰，其裁罰過程草率不當至為明顯。然原審未依職權命再審被告提出當時核算或推計再審原告營業額之原始資料重新調查證據，顯然違反行政訴訟法第133條規定。

⑶再審原告於原確定判決審理時，曾聲請原審傳訊為再審原告設計電腦軟體廠商之負責人李金華到庭作證，以證明卷附之產品銷售日報表係測試用報表，然原審竟以臆測之詞，遽認無傳訊證人李金華之必要，以致無法釐清全案事實，亦有違行政訴訟法第133條規定。

⑷臺中縣調查站之關於丁○○之調查筆錄係該站調查員以不正當之方法所取得，依法應無證據能力。上開筆錄係臺中縣調查站以違反商標法案件搜索再審原告後，再約談再審原告商標業務負責人丁○○，當時陳國建向調查員陳稱關於再審原告之有關產品商標業務係由其負責，但調查局人員竟誤載丁○○係再審原告之實際負責人，並誤認丁○○就再審原告有關營業業務內容之陳述足以代表再審原告實際營業情況，再以所製作之調查筆錄及查扣之測試日報表移送臺中市稅捐稽徵處。由於再審原告日常營運事務既非由丁○○負責，則其於上開筆錄有關再審原告營業狀況及扣案之產品銷售日報表所為之意見陳述，既無權代表再審原告說明，且亦與事實有違，因此不得作為認定再審原告逃漏稅捐之證據。惟原確定判決並未依行政訴訟法第133條規定依職權調查證據，顯然違反該法令。

⑸另依刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。惟臺中縣調查站之調查筆錄，係先以違反商標法案件名義搜索再審原告後，再約談再審原告商標業務負責人丁○○，當時丁○○向台中縣調查站之調查員陳述稱，他僅負責再審原告有關產品之商標業務，但調查員卻以違反稅捐稽徵法案件之案由製作調查筆錄要求其簽名（按：違反商標法案件已經臺中地檢署作成不起訴處分確定在案），當時調查員在訊問再審原告代表人甲○○及股東丁○○時，卻利用疲勞訊問及其他不正之方法為之。因再審原告代表人甲○○罹患糖尿病極為嚴重，且訊問時間係從上午8點到上午11點30分，深恐體力無以為繼，據調查人員表示，如果再審原告代表人甲○○及股東丁○○拒絕簽名則無法自由離開調查站，兩人迫於無奈，只好配合其要求在調查筆錄上簽名，該臺中縣調查站筆錄始在87年10月23日上午11時50分完成製作，足證此一筆錄係該站調查員以不正當之方法所取得，並非當事人在自由意思下所簽署。惟原審卻未依行政訴訟法第133條規定，依職權調查證據，導致本案真相無從發現，致遭不利之判決。

⑹台中市稅捐稽徵處係以擬定之金額作為再審原告漏稅之裁罰基礎，並非如原審所稱係以扣案所得之分類帳及日記帳等資料核算再審原告之營業銷售額，再審被告於原審主張其係按實際資料作出系爭處分合乎法令規定，惟並未於原審提出其核算之證據原本，顯然未盡其舉證責任。此與行政法院75年判字第309號判例：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得以推測之詞予以處罰，則為二者所應一致。」所示之法律見解顯然互相牴觸。原審法院未察及上開違法情事，依職權調查有利再審原告之證據，與行政訴訟法第133條規定殊有未合。

⒉原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但如以經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之法定再審事由：

⑴再審原告遭臺中縣調查站查扣的證物共有11項之多，其中因營業收入（現金部分）登記簿於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前既已存在，因當事人不知有此，致未主張而未經原審斟酌，現既已發現該證物（即營業收入現金部分登記簿）為空白登記簿，裡面都沒有資料。惟原確定判決第13頁第1行至第7行判決內容表示：「扣押資料另含分類帳及日記帳，是本件被告（即再審被告）係依上開實際查得之資料．．．」等語。然該營業收入（現金部分）登記簿為空白之登記簿，如經斟酌後，將對再審原告較有利。

⑵原處分機關有關再審原告公司銷售額之推計核定，僅憑扣案之「竹泰玻璃有限公司銷售日報表」及非公司實際負責人丁○○於臺中縣調查站之訊問筆錄，且原審並未再依職權調查其他證據，亦未確實審核其所憑推計資料內容之合理性，即率為推計核課再審原告公司補繳營業稅及裁處罰鍰等不利之行政處分。另外，是項行政處分亦顯然違背司法院釋字第218號解釋意旨，且有違租稅公平原則，雖是項解釋係就所得額推計所為之解釋，惟就納稅義務人營業額之推計，亦得予以比附援引，故本件有關再審原告銷售額之推計顯非合理，且與事實相去甚遠，因此原處分機關所為之行政處分，顯然欠缺妥當性及合法性，自應依法予以撤銷，以符法制。

⑶原確定判決固載有：「．．．扣押資料另含分類帳及日記帳，是本件被告依上開實際查得之資料，核算原告公司於86年8月至87年6月間之銷售額．．．」云云，據為其認定原處分機關係按扣案之分類帳及日記帳等等資料，核算再審原告營業銷售額之理由。惟遍觀全案所有卷證資料並無原確定判決所稱之分類帳及日記帳或再審原告所稱之營業收入（現金部分）登記簿等證物。全案卷內僅僅只附有法務部調查局臺中縣調查站87年11月19日（87）豐法第1053號函列有移送證據清單資料，而無該清單所稱之扣押證物，足證原審關於上開事實之認定，漏未斟酌審核再審原告所指之證物原本，以查對原處分機關課稅裁罰處分與事實是否相符。

㈡再審被告答辯除重複前程序主張外，並略以：

⒈本案再審原告於86年8月至87年6月銷售貨物，金額分別為86年29,890,185元，87年60,874,704元，未依規定開立統一發票致漏報銷售額，案經臺中市稅捐稽徵處查獲，核定補徵營業稅4,538,244元，並按所漏稅額4,538,244元處5倍罰鍰22,691,200元。

⒉本件係依據再審原告實際銷售日報表所登載資料，經原處分機關所屬人員逐筆與再審原告當期申報數核對計算，並經再審原告實際負責人丁○○（調查筆錄再審原告登記代表人甲○○與丁○○均確認丁○○為實際負責人）所確認，有丁○○簽認之再審原告86、87年度實際銷售與申報銷售金額對照表可稽，一再執詞主張，實不足採。

理由

一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275條定有明文。上開條文前段既規定專屬為「判決」之原行政法院管轄，故事件經判決後，當事人雖經向上級法院提起上訴但上級法院認為上訴不合法，以裁定駁回者，如係以下級法院之「判決」有再審事由，而提起再審之訴者，仍應由為「判決」之下級法院（原法院）管轄，而非由為「裁定」之上級法院管轄。本件再審原告係對最高行政法院95年度裁字第433號裁定及本院94年度訴字第454號判決提起再審之訴，而且係主張本院判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由存在。查再審原告當時就本院原確定判決提起上訴後，最高行政法院係以其上訴意旨難認對該判決如何違背法令已有具體指摘，其上訴不合法而裁定駁回上訴。是故就再審原告主張行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由部分，依據上開說明，再審原告之訴仍應由本院管轄；至於其主張同條第13款再審事由部分，依據行政訴訟法第275條後段規定，本院亦有專屬管轄權，合先敘明。

二、行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由部分：按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。．．．」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。本件再審原告係主張本院原確定判決未依職權調查下列證據，消極不適用行政訴訟法第133條之規定，因認本院原確定判決適用法規顯有錯誤：①對於再審原告提出之臺中縣調查站不法取證抗辯，未予調查即率採為裁判之基礎。②未依職權命再審被告提出當時核算或推計再審原告營業額之原始資料重新調查證據。

③未傳訊為再審原告設計電腦軟體之李金華到庭作證，以證明卷附之產品銷售日報表係測試用報表。④臺中縣調查站所為丁○○之調查筆錄，經丁○○提出不法取證之抗辯，卻未調查該筆錄是否與事實相符等情。經查，再審原告所謂「原審未依職權調查事實」之違法事由，再審原告於原確定判決上訴時均已知悉，並均已於上訴時主張其事由，有其上訴理由狀附於最高行政法院95年度上字第297號（即95年度裁字第433號之進行字號）卷內可稽，依上開行政訴訟法第273條第1項但書規定，此部分再審之訴為無理由，應予駁回。

三、行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分：

㈠按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決，聲明不服。．．．當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政訴訟法第273條第1項第13款定有明文。又「當事人對於本院判決，以發見新證物為理由，提起再審之訴者，必該證物足以動搖原確定判決之基礎，否則不能認為合於再審條件。」最高行政法院41年度裁字第1號判例亦有明文。

㈡再審原告主張當時台中縣調查站查扣之證物中有一本「營業收入（現金部分）登記簿」為空白之登記簿，經查所查扣之證物編號肆，固為「營業收入（現金部分）登記簿」，但該登記簿並非空白未記載之證物，核與再審原告所述不符，此外，依扣押明細表及被告所提出之台中縣調查站移送之全部證物，亦無原告所謂「空白未記載之營業收入（現金部分）登記簿」存在，原告所述自難憑信，本件並無再審原告所述「發見未經斟酌之證物」之情形存在。況另本空白「營業收入（現金部分）登記簿」縱然存在，原確定判決既係認定原處分係「依台中縣調查站所扣押之產品銷售日報表，及依該報表編製之八十六及八十七年度實際銷售與申報銷售金額對照表，並經原告實際負責人丁○○及台中市稅捐稽徵處黎明分處人員會同核算，經丁○○確認簽章．．．」，認原處分機關及再審被告係以實際查得之資料核算再審原告自86年8月至87年6月之銷售額，則所謂空白之「營業收入（現金部分）登記簿」如經斟酌，亦不足以動搖原確定判決之基礎，不能認為該證物如經斟酌可受較有利益之裁判。

㈢至再審原告所述「遍觀全案所有卷證資料並無原確定判決所稱之分類帳及日記帳或再審原告所稱之營業收入（現金部分）登記簿」，並非行政訴訟法第273條第1項第13款所載再審事由：「當事人發見未經斟酌之證物」，是再審原告此部分主張亦無理由，應併予駁回。

四、綜上所述，再審原告主張本院原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款所載之再審事由存在，均與規定不符，則其所主張其他原處分違法應予撤銷之理由，均無庸加以審究。從而，本件再審原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第281條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。