臺中高等行政法院判決

再審原告

甲○○○○○○

再審被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國91年5月22日91年度訴字第62號判決及最高行政法院93年12月30日93年度判字第1721號確定判決提起再審之訴，本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：再審原告未辦理營業登記，於民國（下同）80至85年間承包孝蓉營造有限公司（以下簡稱孝蓉公司）及宇達營造有限公司（以下簡稱宇達公司）得標之延大產業道路拓寬工程、台八線63K-87K紐澤西護欄新建工程、街仔尾溪大智一號橋上游整治工程、大里市○○○○道工程、東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程‧‧‧等17件工程，逃漏銷售額新臺幣（下同）96,337,286元（含稅），營業稅額4,587,490元，違反行為時營業稅法第28條規定；又購進貨物110,731,554元（未含稅），未依法自他人取得憑證，違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投調查站）查獲，移由南投縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，依行為時營業稅法第51條第1款規定核定補徵營業稅4,587,490元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計13,762,400元（計至百元），另依稅捐稽徵法第44條規定，就未依規定取得憑證之總額處5﹪罰鍰計5,536,577元，再審原告不服，申請復查結果，減除東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程溢計工程款279,000元，重行核定逃漏銷售額96,058,286元（含稅），應追繳營業稅4,574,204元，並按所漏稅額處3倍罰鍰13,722,600元（計至百元），另將原依稅捐稽徵法第44條規定處罰鍰5,536,577元部分撤銷。再審原告仍表不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，嗣提起行政訴訟，經最高行政法院89年度判字第2911號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由南投縣政府稅捐稽徵處另為處分。經南投縣政府稅捐稽徵處重核復查結果，重行核定再審原告於80年至85年間承包孝蓉公司及宇達公司得標之延大產業道路拓寬工程、台八線63k─87k紐澤西護欄新建工程、街仔尾溪大智一號橋上游整治工程、東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程‧‧‧等16件（更正後）工程，重行核定逃漏銷售額83,287,286元（含稅），應追繳營業稅3,966,061元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計11,898,100元（計至百元），再審原告猶表不服，申請復查及提起訴願俱遭駁回，提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第62號判決（下稱本院原判決）駁回後，提起上訴，由最高行政法院以93年度判字第1721號判決駁回而告確定。再審原告仍未甘服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由，向最高行政法院提起再審之訴，經最高行政法院裁移本院審理。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明求為判決：

⒈原確定判決廢棄。

⒉訴願決定及原處分均撤銷。

⒊前審及再審訴訟費用由再審被告負擔。

㈡再審被告聲明求為判決：

⒈再審原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之陳述：

㈠再審原告部分：

⒈本件營業稅之產生乃在於原處分機關認定再審原告有「轉包」，然此屬土木工程之專有名詞，縱有爭議，應向主管機關調查相關名詞定義，並以此作為裁判基礎，逕以判決或逾越專業領域所為之裁定為之，與行政訴訟法第189條第1項規定有違。依政府採購法第65條第2項規定，所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。同法第8條第1項之規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」再審原告在本案非屬轉包之廠商角色，依工作內容實屬工地負責人，掌理工地之營運管理，而非承包商，公司給予之預算上限為標價90﹪，支用部分以實報實支，與公司僅為僱傭關係，有工資報表及公共工程保固保證書可稽，絕不可能僅以單面之說詞為依據，南投縣政府稅捐稽徵處未加詳查，系爭16件工程均屬土木工程，其工程之施作過程繁多（如挖土、砂石料鋪築及混凝土作業等），非1人之力所能獨立完成，至少應有管理階層、工地主任、行政人員、領班等等，南投縣政府稅捐稽徵處將全部工程視為再審原告1人完成，明顯與事實違背，原處分機關未依職權調查證據，實有應調查之證據而未調查等情形。原確定判決既認為再審原告為轉包工程，即應有轉包合約，本件既無轉包合約，就不應認為轉包工程。

⒉原審判決未主動依職權調查證據，再審原告發現下列未經斟酌之證物：臺灣省臺中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函潭子工作站稱，東汴幹線6處所渠道改善工程已完工並驗收合格，自83年10月19日起由承包商按規定辦理保固，由其副本發給中勇土木包工業承包，可知東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程係由中勇土木包工業承包，並非孝蓉或宇達營造有限公司承包，再審被告未查真相誤植，應予刪除。原處分及原確定判決皆認定是該二家公司承包後轉包給再審原告，實有重要證物漏未斟酌之違誤。原審判決理由壹之二第30行，略謂：「‧‧‧惟查原告83年向宇達公司轉承包東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程之價款為2,511,000元‧‧‧」有明顯錯誤，事實上此項工程屬臺灣省臺中農田水利會發包之工程，依據該會對本案所簽證之「營繕工程結算驗收證明書」內載，工程名稱為「東汴幹線6處所渠道改善工程」，承攬廠商為「中勇土木包工業」，再審被告屢指承包對象為孝蓉、宇達二家公司，原審判決對此重要證據漏未斟酌，並據以判斷再審原告逃漏稅，即有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由。

⒊營業稅之追訴期間應以工程完工日為準，而非以驗收合格日為準，概因完工日時所有雇用關係之責任已完成營業稅當時即應付訖，否則那有稅務機關肯等到驗收才收取營業稅，本件相關稅款應重新核計。

⒋本件工程明細表亦有下列誤植情事：

⑴粗坑產業道路柏油路面工程及仁愛鄉清流農地重劃區改善工程等三項應是82年完工，工程表誤植為85年。

⑵信義鄉公所新鄉二號水圳改善工程及新鄉水圳改善工程，應是83完工，誤植為85完工。

⑶136線47K＋236.75－48K＋653.53道路改善工程，應是在83年完工，誤植為85年完工，

⑷南投縣政府稅捐稽徵處所列工程明細表，81年度完工之四件工程及82年度完工之五件工程，均不應列計課徵。

⒌縱認仍有實際承包之情事，相關項目亦應減為：83年度完工僅有中67線0K＋20－41K＋131排水溝、台16線31K＋520－32K＋960段拓寬工程、136線47K＋236.75－48K＋653.65道路改善工程、信義鄉公所新鄉二號水圳改善工程及新鄉水圳改善工程等四件工程計28,619,306元，84 年度完工只有南投84年早期農地重劃區（北投埔、和平、營盤）農水路更新改善工程、南投縣84年早期農地重劃區（北投埔、和平、營盤）農水路更新改善工程等二件工程計9,267,480元，以上六件工程合計37,886,786 元，依據稅捐稽徵法第21條第1項第3款規定，其核課期間為七年，若89年12月重行核定營業稅，應以上開83年及84年完工之六件工程課徵而已。

⒍本件判決基礎繫於土木工程之專有名詞，即所謂工程轉包，既經政府採購法第65條明確定義，本案主要關係人孝蓉及宇達兩家公司所承包之工程均為公共工程，如需轉包、分包，均須向業主申請後始得生效，況工程承攬應屬典型契約，依民法第166條之規定，在方式為完成時，應推定其契約不成立，再審被告無視既有證據之事實，僅以無承攬契約之推斷，指稱再審原告違反營業稅法，應有行政訴訟法第273條第1項第13款之事由。

⒎本件系爭工程係由孝蓉、宇達二家公司直接得標後，聘用再審原告為工地主任，同時要求支用之上限以遵節開支，相關工地工人之薪資、使用材料等，均由孝蓉、宇達二家公司支付，工資報表及發票也由其報銷，再審被告僅盡工地主任之責，彙整提報以領取薪資，此可由所得稅申報以及保固保證金繳交及退還等證明無誤。再審被告在法務部調查時所為錯誤自白，不僅毫無證據能力，尤其不得作為認定再審原告違反營業稅法之唯一依據，揆諸行政訴訟法第133條、第134條，再審被告仍應就再審原告是否有銷貨事實負舉證責任，再審被告完全未加舉證，再審被告答辯仍然指稱「東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程」與「東汴幹線6處所渠道改善工程」為不同工程，然再審被告僅依據調查站於宇達公司扣押之筆記本及筆錄就驟與認定再審原告以9成轉包，而並未詳加調查，其所引用之證據亦僅為法務部調查局南投調查站之扣押證據，其所為證物亦僅為筆記本之記載，即草率認定，再審被告於審理期間既認為該項分為不同工程，主辦機關認定為台中農田水利會，卻從未斟酌再審原告之詞，向台中農田水利會查證，原確定判決亦徒以與事實完全不符合之證據，遂行認定再審原告有違法情事，明顯違反證據法則、論理法則，即有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由。

⒏再審被告之課稅計算有明顯錯誤，原確定判決指再審原告因承做孝蓉、宇達二家公司各項工程，工程款83,287,286元，然而再審原告於96年間向再審被告申請提供欠稅資料及計算方式，再審被告於96年2月1日中區國稅投縣四字第0960001972號函，卻指逃漏稅額96,337,286元該函稱：「‧‧‧等17件工程，逃漏銷售額總計96,337,286元（含稅）經核定補稅4,587,490元（96,337,286／1.05×5%）‧‧‧」，課補稅金額及計算式，顯然有相當問題。另再審被告之課稅計算有明顯錯誤，經再審原告就現有資料核算再審被告據以課稅之五項工程，結果如下：延大產業道路拓寬工程完工結算金額為15,938,590元，台8線63K－87K紐澤西護欄新建工程3,201,000元，竹山鎮農治村排水工程中崎至崎腳排水第一期工程3,460,000元，南投包尾農地重劃區○○○○○路整修工程1,433,900元，粗坑產業道路柏油路面工程3,688,301元，以上五項工程完工金額合計27,766,781元，以再審被告認為90%屬工程費計算，五項工程工程費金額合計24,990,102元，再審被告於前審中核列之工程費合計27,355,500元，高出2,365,398元，前列資料如經審酌，即可受較有利判決，即有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由。

⒐末查，營業稅之扣繳應以事件發生當時為依據，而工程應扣繳之營業稅始於工程開工，終於工程完工，至於工程驗收則屬於與行政單位之契約關係，實際應收應付之費用均於工程完工後即應告一段落。參酌再審被告所提供之工程明細，實有引用條款之錯誤，再審被告係以驗收日期為課稅之日期，顯有誤用情事。另以再審原告前所提出之「系爭17件工程完工年度比較表」，其中並無85年度之在建工程，也就是85年度並無施作工程，據此，依再審被告所提之17件工程中，81年度有1-4等四件工程完工；82年度5-8、10等五件工程完工，若以89年12月重行核定部分，前列9件工程即有稅捐稽徵法第21條第1項第3款核課期間為7年之適用。本件系爭各項工程既無85年完工之工程，再審被告所列之扣繳日期應非孝蓉、宇達二家公司所承攬工程完工日期，縱使自再審被告前所述之89年12月起以營業稅法規定之追溯期限均已超過，況且其中「東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程」為中勇土木包工業承包，與本案無關，再審被告全部判斷違反營業稅法，有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由，請求撤銷原確定判決及原處分云云。

㈡再審被告部分：

⒈補徵營業稅部分：

⑴本件再審原告未依法辦理營業登記，於80至85年間承包孝蓉公司及宇達公司得標之延大產業道路拓寬工程、台八線63K-87K紐澤西護欄新建工程、街仔尾溪大智一號橋上游整治工程、大里市○○○○道工程、東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程‧‧‧等17件工程，逃漏銷售額96,337,286元（含稅），營業稅額4,587,490元，違反營業稅法第28條規定，案經南投調查站查獲，有該站86年7月19日投廉忠字第861160號函、孝蓉公司及宇達公司實際負責人許陳梅雀君調查筆錄、再審原告承作工程記錄簿及記事本及再審原告86年4月28日調查筆錄等影本在案可稽，南投縣政府稅捐稽徵處乃核定追繳營業稅4,587,490元，再審原告不服，申經復查結果，以再審原告83年向宇達公司轉承包東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程之價款為2,511,000元，南投縣政府稅捐稽徵處以得標價2,790,000元核算，溢計工程款279,000元，應予更正，復查決定變更核定逃漏銷售額為96,058,286元（含稅）及應追繳營業稅為4,574,204元。再審原告猶表不服，提起訴願、再訴願，分別經臺灣省政府87年7月6日87府訴三字第159314號訴願決定、財政部88年1月12日台財訴第000000000號再訴願決定駁回。再審原告仍表不服，提起行政訴訟。案經最高行政法院89年度判字第2911號判決略以，有關大里市○○○○道工程部分，再審原告聲請最高行政法院向內政部函查結果，宇達公司承包之臺中縣大里市○○○○道工程，該工程屬前臺灣省政府住宅及都市發展局之業務，因訂約逾6個月無法開工，該局函請無條件解除契約，內政部營建署依契約規定同意辦理，亦無請款等情，有內政部營建署89年8月3日89營署工務字第043453號函及前臺灣省政府住宅及都市發展局84年4月26日84住都工字第031259號函附卷足稽，是再審原告並未收受該項工程款，此部分之主張為有理由，則本件南投縣政府稅捐稽徵處核課再審原告營業稅與裁處罰鍰之金額，應有違誤，由最高行政法院將再訴願、訴願決定及原處分均撤銷，囑由南投縣政府稅捐稽徵處另為處分。南投縣政府稅捐稽徵處依照上開判決意旨將該項工程金額12,771,000元予以減除，重行核定再審原告於80年至85年間承包孝蓉公司及宇達公司得標之延大產業道路拓寬工程、台八線63Ｋ─87Ｋ紐澤西護欄新建工程、街仔尾溪大智一號橋上游整治工程、東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程‧‧‧等16件（更正後）工程，逃漏銷售額83,287,286元（含稅），營業稅額3,966,061元。再審原告不服，循序提起訴願、行政訴訟俱遭駁回，復提起本件再審之訴。

⑵再審之訴意旨略謂：系爭16件工程均屬土木工程，其工程之施作過程繁多（如挖土、砂石料鋪築及混凝土作業等），非1人之力所能完成，南投縣政府稅捐稽徵處將全部工程視為再審原告1人完成，明顯與事實違背，又依政府採購法第65條第2項規定，所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，再審原告在本案非屬轉包之廠商角色，依工作內容實屬工地負責人，掌理工地之營運管理，而非承包商，公司給予之預算上限為標價90%，支用部分以實報實支，與公司僅為僱傭關係，有工資報表及公共工程保固保證書可稽，絕不可能僅以單面之說詞為依據，南投縣政府稅捐稽徵處未加詳查，僅以其自白為唯一證據，顯屬違反行政訴訟法第189條第1項規定云云。

⑶查孝蓉公司、宇達公司將得標之工程以得標價金之九成轉包與各下包業者承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回同額之統一發票、收據等事實，業經該2公司實際負責人許陳梅雀於86年3月26日、4月9日及5月26日調查筆錄供述甚詳，且與獲案證物「黃智煌（即再審原告）承作工程紀錄及記事本所載相符。又據再審原告於86年4月26日調查筆錄供承：「該等帳證所載確係許登炎、許陳梅雀交我承作無誤。」「許陳梅雀夫妻將得標工程得標金九成包給我，我是獨立負責處理該工程施工至完工。」並佐以許陳梅雀開立臺灣銀行支票由再審原告兌領之資金往來可證，其以個人名義承包本案系爭工程之事實，要無爭議，再審原告主張無法以個人之力承作工程及其工地負責人乙節，應無可採，又南投縣政府稅捐稽徵處據以上開資料為本件違章證據之一，並無違反行政訴訟法第189條第1項規定之情形。另再審原告以不符合政府採購法第8條及同法第65條第1項規定為由而主張非承包商之情，與其是否向宇達公司及孝蓉公司承包系爭工程並無必然關係，再查宇達公司及孝蓉公司將得標之系爭工程，以得標價金之九成轉包與再審原告承作，係屬不同階段之承攬行為，再審原告所提示之工程保固切結書，係屬宇達公司向發包人承攬系爭工程所為之相關記錄文件，與本件無關，再審原告之主張，自非可採。

⑷再審原告提示臺灣省臺中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函，主張東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程係由中勇土木包工業承包，非孝蓉或宇達營造有限公司（以下簡稱孝蓉及宇達公司）承包，應自本案系爭銷售額項下減除。查本件係依南投縣調查站派員至孝蓉或宇達公司營業處所搜索並查扣孝蓉或宇達公司帳簿憑證、宇達公司記事本、再審原告承作工程記錄簿及記事本等證物，上開證物亦經上開公司負責人許陳梅雀85年12月13日調查筆錄供述，係宇達公司承包工程之詳細紀錄，是依上開證物所載，有關再審原告系爭之東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程係由宇達公司承包工程，非中勇土木包工業所承包，且查上開臺灣省臺中農田水利會第11357號函，係指東汴幹線六處所渠道改善工程已完工並驗收合格，自83年10月19日起由承包商按規定辦理保固，與本件系爭東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程，訂約日及完工日分別為83年12月20日及84年6月20日，顯見工程名稱及完工日皆不同，再審原告主張本件系爭工程應自銷售額項下減除，顯屬誤解。

⑸查再審原告未於規定期間內辦理申報，依稅捐稽徵法第21條規定，其核課期間為7年，又依財政部85年5月24日台財稅第850204330號函「已於核課期間內發單開徵，嗣後因更正稅額，重新發單並改訂限繳日期，係屬就原繳納通知書之應納稅額作一部撤銷通知之性質‧‧‧應不發生核課期間之適用問題。」之規定，故再審原告訴稱本件於89年12月依最高行政法院89年度判字第2911號判決意旨重行核定營業稅及罰鍰，其有關81年至82年已完工工程部分已逾7年核課期間與上開規定未合，是其所訴無足可採。

⒉違反營業稅法罰鍰部分：南投縣政府稅捐稽徵處以再審原告未辦理營業登記，於80年至85年間承包孝蓉公司及宇達公司得標之前述等17件工程，逃漏銷售額96,337,286元（含稅），營業稅額4,587,490元，案經法務部調查局南投縣調查站於85年12月5日查獲，移由南投縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，遂依行為時營業稅法第51條第1款規定，按所漏稅額處3倍罰鍰計13,762,400元，嗣經南投縣政府稅捐稽徵復查決定重行核定系爭逃漏銷售額為96,058,286元（含稅），逃漏營業稅額為4,574,204元，按所漏稅額處3倍罰鍰13,722,600元。再審原告仍表不服，循序提起訴願、再訴願均予維持，乃提起行政訴訟，案經最高行政法院判決，再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，南投縣政府稅捐稽徵依照上開判決意旨重核復查決定，重行核定逃漏銷售額83,287,286元（含稅），除追繳營業稅3,966,061元，並按所漏稅額處3倍之罰鍰計11,898,100元，揆諸前揭規定，並無不合，再審原告主張，委無足採。

⒊基上論結，原處分及所為復查、訴願決定及原確定判決判決並無違誤，請判決駁回再審原告之訴等語。

理由

一、按行政訴訟法第273條第1項規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。．．．、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」次按同法第275條規定：「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」本件據再審原告陳稱，渠向最高行政法院提起再審之訴，依上開規定，其中應屬本院管轄者，計有㈠伊於提起再審之訴時提出台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函1件，該函係發給潭子工作站及中勇土木包工業，其主旨載明：「東汴幹線六處所渠道改善工程業已完工並經驗收合格，自83年10月19日起由承包商按規定辦理保固，檢附（保固切結書影本）1份，請查照。」查中勇土木包工業係伊向南投縣政府申請設立之商號，足證該會東汴幹線六處所渠道改善工程，係由原告經營之中勇土木包工業承攬，並非宇達公司承攬而轉包原告，被告重核復查決定認定原告83年間向宇達公司轉包東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程，未依法申報，逃漏銷售額96,058,286元（含稅），核定追繳營業稅4,574,204元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰，顯屬錯誤，原確定判決未予撤銷，亦非適法，此部分有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。

㈡原確定判決指再審原告因承做孝蓉、宇達二家公司各項工程，工程款83,287,286元，然而再審原告於96年間向再審被告申請提供欠稅資料及計算方式，再審被告於96年2月1日以中區國稅投縣四字第0960001972號函稱：「‧‧‧等17件工程，逃漏銷售額總計96,337,286元（含稅）經核定補稅4,587,490元（96,337,286／1.05×5%）‧‧‧」，課補稅金額及計算式有明顯錯誤，經再審原告就現有資料核算再審被告據以課稅之五項工程，結果如下：延大產業道路拓寬工程完工結算金額為15,938,590元，台8線63K－87K紐澤西護欄新建工程3,201,000元，竹山鎮農治村排水工程中崎至崎腳排水第一期工程3,460,000元，南投包尾農地重劃區○○○○○路整修工程1,433,900元，粗坑產業道路柏油路面工程3,688,301元，以上五項工程完工金額合計27,766,781元，以再審被告認為90%屬工程費計算，五項工程工程費金額合計24,990,102元，再審被告於前審中核列之工程費合計27,355,500元，高出2,365,398元，前列資料如經審酌，即可受較有利判決，即有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由。㈢營業稅之扣繳應以事件發生當時為依據，而工程應扣繳之營業稅始於工程開工，終於工程完工，至於工程驗收則屬於與行政單位之契約關係，參酌再審被告所提供之工程明細，實有引用條款之錯誤，再審被告係以驗收日期為課稅之日期，顯有誤用情事，本件系爭各項工程並無85年完工之工程，再審被告所列之扣繳日期應非孝蓉、宇達二家公司所承攬工程完工日期，縱使自再審被告前所述之89年12月起以營業稅法規定之追溯期限均已超過，原確定判決有同條項第14款所定「就足以影響於判決之重要證物漏未審酌之再審事由云云。

二、按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此證物，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第539號判決參照）。本件再審原告於再審訴訟中提出台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函，據以主張該會東汴幹線六處所渠道改善工程係由原告經營之中勇土木包工業承攬，並非宇達公司承攬而轉包再審原告，再審被告復查決定認定再審原告於83年間向宇達公司轉承包東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程，未依法申報，逃漏銷售額96,058,286元（含稅），核定追繳營業稅4,574,204元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰，顯屬錯誤，原確定判決未予撤銷，即非適法，此部分有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由云云一節。經本院向台中農田水利會函查東汴幹線共有幾件工程，並向之調閱相關資料，據該會函復稱上開工程已逾保存期限，經報行政院農業發展委員會核准銷毀，以致無詳細資料可查等語，此有該會上開函件附在本院卷可稽。經查再審被告重核復查決定認定再審原告於83年間向宇達公司轉包東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程，未依法申報，逃漏營業稅核定補徵並處罰鍰，係依據法務部調查局南投縣調查站（以下簡南投縣調查站）在宇達公司查扣之4記事本分別記載，該工程之名稱為「東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程」，宇達公司承攬後轉包予再審原告，訂約價2,790,000元、訂約日83年12月20日、竣工期限84年6月20日」；而再審原告於再審程序中提出之台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函記載之工程名稱為「東汴幹線六處所渠道改善工程」，83年10月19日完工經驗收合格，由承包商按規定辦理保固，凡此有再審被告於96年11月27日本院準備程序中提出之「行政訴訟再審之訴補充答辯狀」所附上開記事本影本及再審原告提出之台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函影本附本院卷可稽，足證原確定判決認再審被告復查決定核定宇達公司承攬後轉包再審原告之「東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程」與再審原告提出台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函所稱再審原告經營之中勇土木包工業承攬之「東汴幹線六處所渠道改善工程」，無論工程名稱或完工日期均不相同，顯非同一工程，再審原告提出台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函，並不足使再審原告受較有利益之裁判。況再審原告既自承台中農田水利會83年10月27日83中水工字第11357號函係於83年間即寄達與伊，係伊未注意將之提出為證據云云，則再審原告亦非在前訴訟程序進行中不知有該項證據存在，或不能使用該證據，依上說明，亦不得作為再審之事由。

三、關於再審原告主張原確定判決核定再審原告轉包宇達公司及孝蓉公司工程款計算錯誤部分：本件再審原告主張原確定判決認定再審原告轉包宇達及孝蓉2 公司之17件工程，工程總價83,287,286元，據以追繳營業稅3,966,061元，及處3倍罰鍰；惟查再審被告96年2月1日中區國稅投縣四字第0960001972號函復再審原告稱：「‧‧‧等17件工程，逃漏銷售額總計96,337,286元（含稅）經核定補稅4,587,490元（96,337,286／1.05×5%）‧‧‧」云云，其課補稅金額及計算式有明顯錯誤，經再審原告就現有資料核算再審被告據以課稅之五項工程，結果如下：延大產業道路拓寬工程完工結算金額為15,938,590元，台8線63K－87K紐澤西護欄新建工程3,201,000元，竹山鎮農治村排水工程中崎至崎腳排水第一期工程3,460,000元，南投包尾農地重劃區○○○○○路整修工程1,433,900元，粗坑產業道路柏油路面工程3,688,301元，以上五項工程完工金額合計27,766,781元，以再審被告認為90%屬工程費計算，五項工程工程費金額合計24,990,102元，再審被告於前審中核列之工程費合計27,355,500元，高出2,365,398元，前列資料如經審酌，即可受較有利判決，即有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由云云一節。查本件原查核定再審原告17件工程，逃漏銷售額96,337,286元、應補徵營業稅4,587,490元，並處3倍罰鍰計13,762,400元，經復查結果，以再審原告向宇達公司轉承包東汴幹線小鴛鴦分水門改善工程之價款為2,511,000元，原查以宇達公司之得標價2,790,000元核算，溢計工程款279,000元，應予更正，逃漏銷售額為96,058,286元（含稅），應追繳營業稅4,574,204元，並按漏稅額處3倍罰鍰計13,722,600元，嗣再審原告循序提起行政訴訟，案經最高行政法院以上開17件工程中有關大里市○○○○道工程部分，因訂約後無法開工，已無條件解除契約，並無請款等由，而撤銷訴願決定及原處分（復查決定），旋由再審被告重核復查決定，刪除上開工程款12,771,000元，重行核算再審原告逃漏銷售額為83,287,286元（含稅），應追繳營業稅3,966,061元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計11,898,100元，此有原確定判決在卷可按，再審被告96年2月1日中區國稅投縣四字第0960001972號函內容亦為相同之說明，非如再審原告所稱原判決係認定再審原告承包宇達及孝蓉二家公司之17件工程，總工程款為83,287,286元，據以追繳營業稅3,966,061元，及處3倍罰鍰。至於再審被告重核復查決定認定再審原告轉包工程價款若干，均記載綦詳，再審原告如認其計算有錯誤情事，亦盡可於本院前程序審理時申請調查，非俟判決確定後，始知悉其事，再審原告以再審被告之復函作為發現新證據，亦與行政訴訟法第273條第1項第13款所稱之發現新證據之規定不合，再審原告項主張亦屬無據。

四、關於系爭營業稅之補稅及罰鍰，有無逾核課期限部分：查再審原告未於規定期間內辦理申報，依稅捐稽徵法第21條規定，其核課期間為7年，又「已於核課期間內發單開徵，嗣後因更正稅額，重新發單並改訂限繳日期，係屬就原繳納通知書之應納稅額作一部撤銷通知之性質‧‧‧應不發生核課期間之適用問題。」亦經財政部85年5月24日台財稅第850204330號函釋在案，本件再審原告主張再審被告於89年12月依最高行政法院89年度判字第2911號判決意旨重行核定營業稅及罰鍰，其有關81年至82年已完工工程部分已逾7年核課期間，原確定判決有違行政訴訟法第273條第1項第14款之規定云云，依上說明所訴無足可採。況再審原告如認重核復查決定，已逾稅捐核課期限，亦應於上訴時，提出主張，不得於判決確定後，再依行政訴訟法第273條第1項第14款之規定，提起再審之訴。

據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依行政訴訟法第281條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官 王 茂 修