臺灣臺中地方法院100年度訴字第1715號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1715號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

郭銘焜

選任辯護人

陳武璋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11620號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭銘焜綽號「阿國」前於民國（下同）88年間，因強盜案件，經本院判處應執行有期徒刑8年確定，於93年10月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，至96年4月2日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得意圖營利而販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，先後為以下犯行：

（一）於100年3月29日晚間9時許，經綽號「大頭」彭劭斌先以門號0000000000號行動電話撥打郭銘焜之0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜，郭銘焜與彭劭斌旋即相約在臺中市○○區○○路上某釣蝦場見面，郭銘焜將價值新台幣（下同）8萬5000元之半兩（1台斤為600公克，又1台斤為16兩，1兩為10錢，半兩5錢為18.75公克）海洛因交付予彭劭斌，惟因彭劭斌並無足夠之現金，郭銘焜與彭劭斌遂又相約於100年3月30日交付購毒款項。於100年3月30 日晚間7時許，郭銘焜與彭劭斌在苗栗縣三義鄉之某處碰面後，彭劭斌再搭乘郭銘焜所駕駛之車輛前往苗栗縣苗栗市○於路途中，彭劭斌便向郭銘焜表示無法支付前日拿取之半兩海洛因全數價款，故改為僅以1萬7500元購買1錢（即3.75公克）之海洛因，其餘退回，郭銘焜同意後，彭劭斌便將100年3月29日所取得之半兩海洛因扣除1錢後，其餘之海洛因返還予郭銘焜，同時交付前開1錢海洛因價款1萬7500元予郭銘焜。

（二）於100年4月1日凌晨3時許，彭劭斌先傳簡訊向郭銘焜洽購毒品，同日中午再前往郭銘焜所經營位在南投縣草屯鎮之阿羅哈KTV店裡，向郭銘焜以1萬7500元購買1錢之海洛因，並先行賒帳。迄同年月4日晚間7時許，郭銘焜與彭劭斌相約在臺中市○○區○○路與漢口路交岔路口附近，彭劭斌將同年4月1日購毒款項1萬7500元交付予郭銘焜。嗣於100年5月17日晚間8時40分許，員警持本院核發之搜索票，前往南投縣草屯鎮○○路989號之住處執行搜索，當場查獲門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡1張）各1支，始循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局移送後偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。又若被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第6417號判決意旨參照）。查，偵查機關對證人彭劭斌持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作監聽譯文（見100年度偵字第11620號卷第83─87頁），於審理時提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，足見與上揭有關之監聽譯文，確係被告與證人彭劭斌間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值。且被告於本院審理時均未指稱譯文內容有何不實，足見上開監聽譯文自有證據能力。

二、又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照）。經查，下述經列為本案證據之被告以外之人（即證人彭劭斌）於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵渠於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，再者其中證人彭劭斌於本院審理時，業經本院傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，故該證人於偵訊時之證述，堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告郭銘焜固坦承於100年3月29日晚間9時許，證人彭劭斌有先以門號0000000000號行動電話撥打其所有之0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋即相約在臺中市○○區○○路上某釣蝦場見面，並由被告郭銘焜將半兩海洛因交付予證人彭劭斌；且於100年3月30日晚間7時許，證人彭劭斌與被告郭銘焜相約在苗栗縣三義鄉之某處碰面後，證人彭劭斌再搭乘被告郭銘焜所駕駛之車輛前往苗栗縣苗栗市○於路途中，證人彭劭斌將前日拿取之半兩海洛因扣除1錢後，所餘之毒品返還予被告郭銘焜；及於100年4月1日凌晨3時許，證人彭劭斌先傳簡訊向郭銘焜，後於同日中午再前往被告郭銘焜所經營位在南投縣草屯鎮之阿羅哈KTV店裡，由被告郭銘焜將1 錢海洛因交付予彭劭斌之事實不諱，惟矢口否認有任何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊取得海洛因不用任何費用，交付海洛因予證人彭劭斌亦屬無償提供予證人彭劭斌施用云云。然查：

（一）證人彭劭斌於100年3月29日晚間9時許，先以門號0000000000號行動電話撥打被告郭銘焜之0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜，證人彭劭斌與被告郭銘焜旋即相約在臺中市○○區○○路上某釣蝦場見面，郭銘焜將價值8萬5000元之半兩海洛因交付予證人彭劭斌，惟因證人彭劭斌並無足夠之現金，證人彭劭斌與被告郭銘焜遂又相約於100年3月30日交付購毒款項；於100年3月30日晚間7時許，證人彭劭斌與被告郭銘焜在苗栗縣三義鄉之某處碰面後，證人彭劭斌再搭乘被告郭銘焜所駕駛之車輛前往苗栗縣苗栗市○於路途中，證人彭劭斌便向被告郭銘焜表示無法支付前日拿取之半兩海洛因全數價款，故改為僅購買1錢（價款1萬7500元）之海洛因。被告郭銘焜同意後，證人彭劭斌便將100年3月29日所取得之半兩海洛因扣除1錢後，所餘之海洛因返還予被告郭銘焜，同時交付前開1錢海洛因價款1萬7500元予郭銘焜之事實，業據證人彭劭斌於檢察官100年5月18日偵訊時結證甚明（見100年度偵字第11620號卷第39─41頁），且有0000000000號與0000000000號行動電話100年3月29日至100年3目月30日之通訊監察譯文1份（見100年度偵字第11620號卷第83─87 頁），在卷可稽，參諸被告郭銘焜亦坦承有於前述時地，與證人彭劭斌以行動電話通聯後，交付半兩海洛因予證人彭劭斌，其後再與證人彭劭斌相約於苗栗縣三義鄉之某處碰面後，由證人彭劭斌將所取得之半兩海洛因扣除1錢後，所餘之海洛因返還予被告郭銘焜之事實存在，足見證人彭劭斌證述其先向被告郭銘焜洽購半兩海洛因，後因無法支付全部毒品款項，仍改買1錢海洛因，並於支付價款時，將其餘海洛因退還被告郭銘焜之情節可採。

（二）又於100年4月1日凌晨3時許，證人彭劭斌先傳簡訊向被告郭銘焜洽購毒品，證人彭劭斌於同日中午再前往郭銘焜所經營位在南投縣草屯鎮之阿羅哈KTV店裡，向被告郭銘焜購買1錢之海洛因，並先行賒帳。迄同年月4日晚間，被告郭銘焜與證人彭劭斌相約在臺中市○○區○○路與漢口路交岔路口附近，證人彭劭斌將4月1日購買毒品之款項1萬7500元交付予被告郭銘焜之事實，亦據證人彭劭斌100年5月18日檢察官偵訊中具結證述甚詳（見100年度偵字第11620號卷第41─43頁），而被告郭銘焜亦坦承有前開時、地交付海洛因予證人彭劭斌之事實存在，此外，復有0000000000號與0000000000號行動電話100年4月1日至100 年4月4日之通訊監察譯文1份（見100年度偵字第11620號卷第87頁），在卷可稽，證人彭劭斌證述其有於前開時、地，先向被告郭銘焜賒購1錢海洛因，事後再交付毒品款項之情節，亦屬可採。

（三）雖被告郭銘焜辯稱：其二次交付海洛因予證人彭劭斌，均係無償提供海洛因予證人彭劭斌施用云云，惟查：

１、證人彭劭斌於前述時、地二次向被告郭銘焜收受海洛因，事後均有交付價金1萬7500元（1錢海洛因之買賣價金）予被告郭銘焜之事實，業據證人彭劭斌於檢察官偵訊時證述甚明，已如前述，且證人彭劭斌於100年8月16日本院審理交互詰問時，就其於前述時、地二次收受海洛因後，確實各有支付1萬7500元之對價而非無償取得之情事，證述甚詳（見本院卷第66頁反面、69頁、71頁反面），且被告郭銘焜上開二次交付海洛因予證人彭劭斌，如係無償轉讓海洛因予證人彭劭斌施用，被告郭銘焜就第一次交付半兩（即5錢）之海洛因，何有事後再與證人彭劭斌相約扣除1錢後，再行取回其他部分之理？被告郭銘焜辯稱：其於前述時、地二次交付海洛因予證人彭劭斌均係無償轉讓，應係避重就輕之詞，自無可採。

２、又證人彭劭斌於100年8月16日本院審理交互詰問時，固證稱其係透過被告郭銘焜之介紹向一位綽號「阿當」之人購買系爭二次海洛因，並將二次價金各1萬7500元交付予「阿當」云云，惟證人彭劭斌上開證述向「阿當」購買海洛因之情節，除與證人彭劭斌前述於偵訊中證述之情節不符外，更與被告郭銘焜自承前述時、地二次交付海洛因係其本人所交付之供述情節不符，證人彭劭斌上開證述向綽號「阿當」之人購買系爭二次海洛因，顯難遽採。況證人彭劭斌到庭陳述其無法與「阿當」聯繫，欲購買海洛因，須透過被告郭銘焜與「阿當」洽購云云，然被告郭銘焜如確實僅介紹證人彭劭斌向「阿當」購買海洛因施用，未從中謀利，其自得將與「阿當」聯繫之方式告知證人彭劭斌，由證人彭劭斌自行向「阿當」洽購即可，何須由證人彭劭斌聯絡被告郭銘焜洽談交易之重量、價金後，再由證人彭劭斌聯繫被告郭銘焜交付海洛因並取款？在在顯示，證人彭劭斌到庭陳證：其係透過被告郭銘焜之介紹向一位綽號「阿當」之人購買系爭二次海洛因，並將二次價金各1萬750 0元交付予「阿當」等語，係事後迴護被告郭銘焜之詞，亦無可採。

３、至於被告聲請傳喚之證人林孟芳雖到庭陳證：其與被告郭銘焜曾一同至臺中市○○區○○路與漢口路交岔路口附近與證人彭劭斌見面云云，惟其亦證稱：不知被告郭銘焜與證人彭劭斌見面時談話之內容，且證稱：被告郭銘焜與證人彭劭斌見面時，應係證人彭劭斌拿海洛因予被告郭銘焜云云，與本件被告郭銘焜自承交付海洛因予證人彭劭斌之情節不符，自難依證人林孟芳之證詞為被告郭銘焜有利之認定。

（五）綜上所述，被告郭銘焜確曾於前揭時間、地點，二次交付海洛因各1錢予證人彭劭斌（第一次拿半兩，但事後扣除1錢價金外，其餘已由被告郭銘焜取回），被告郭銘焜並各向證人彭劭斌收取1萬7500元價金等情，洵堪認定。而非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，依證人彭劭斌前開證述及通聯譯文，證人彭劭斌以電話聯絡被告郭銘焜之後，方與被告郭銘焜約定見面地點，被告郭銘焜係自何處，向何人購買該等毒品，證人彭劭斌全然不知，則被告郭銘焜實可能就此從中抽取部分海洛因，或以摻入其他物質至該等毒品中牟利。另毒品每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，並無一定之行情價格，因之販賣之利得，除經被告郭銘焜坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告郭銘焜若無從中獲利，大可逕將證人彭劭斌介紹予毒品上手結識，日後由證人彭劭斌直接向上手購買即可，何以甘冒遭政府查緝之風險，而由其獨自一人前往購買海洛因再交予證人彭劭斌？被告郭銘焜販入之價格必較轉售予證人彭劭斌之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是以被告郭銘焜確係基於營利之意圖販售海洛因無訛。本案事證明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因2 次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告郭銘焜就犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。

（二）又被告郭銘焜前於88年間，因強盜案件，經本院判處應執行有期徒刑8年確定，於93年10月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，至96年4月2日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之販賣第一級毒品海洛因二罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘法定本刑含罰金刑部分，即應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑

（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者朋友間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處販賣第一級毒品犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告郭銘焜就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第一級毒品行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，海洛因二次販賣取得金額僅3萬5000元（二次各取得1萬7500元），被告郭銘焜販賣毒品所得非鉅，販賣之對象人數僅1人，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑。

（四）爰審酌被告郭銘焜為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟念及被告郭銘焜販賣毒品之對象僅1人，且所得非鉅，並參以其犯罪之動機、目的及手段，犯後否認犯行及檢察官具體求刑之意見等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。

（五）沒收部分：

１、扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告郭銘焜所有，用供其聯絡證人彭劭斌為本件販賣海洛因之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）各1支，非本件犯罪工具，與本案無涉，爰不為沒收之諭知。

２、末按，毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)參照）。是依上開說明，本件被告上開各次因販賣毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該項下（即附表罪刑及宣告刑欄）及定應執行刑時（總所得）併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第八庭