臺灣臺中地方法院101年度訴字第1095號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1095號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王士彬

選任辯護人

梁基暉律師（法律扶助基金會扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4822號），本院判決如下：

主文

事實

一、王士彬前於民國100 年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以100 年度沙簡字第60號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年4 月12日易科罰金執行完畢。其明知制式手槍、制式子彈及子彈，各係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之制式手槍枝、子彈之故意，於91年間不詳時間，在臺中市沙鹿區不明地點，受「吳東皇」（57年6 月5日，國民身分證統一編號Ｚ000000000號，已於93年11月15日死亡）之託，代為保管「吳東皇」所交付具殺傷力之德國SIG SAUER 廠P226型口徑9MM 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）及9MM 制式子彈47顆（其中16顆因鑑定試射完畢）、非制式子彈4 顆（均經鑑定試射完畢），並自該時起，未經許可，寄藏上開槍彈在臺中市○○區○○街83巷38號2 樓住處。嗣於101 年2 月4 日下午4 時58分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得上開槍彈。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，故本件承辦警員，於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案之德國SIGSAUER廠P226型口徑9MM 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）及9MM 制式子彈47顆（其中16顆因鑑定試射完畢）、非制式子彈4 顆（均經鑑定試射完畢）等物送請內政部警政署刑事警察局進行該槍、彈有無殺傷力之鑑定，該鑑定機關所出具之卷附101年3 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101 年5 月10日刑鑑字第1010059283號函，自有證據能力。

㈡、本院以下援引之證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中均同意作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：

㈠、訊據被告王士彬對上開事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、臺中市政府警察局刑警大隊鑑識中心槍枝初步檢視相片8張、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲王士彬持有槍砲案現場搜索證物照片8 張在卷可稽，且有德國SIGSAUER廠P226型口徑9MM 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）及9MM制式子彈47顆（其中16顆因鑑定試射完畢）、非制式子彈4顆（均經鑑定試射完畢）扣案可佐。又上開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、檢視法鑑定結果，認⑴、送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號為0000000000號) ，認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國SIGSAUER廠P226型，槍管上具號碼U390589 ，槍身及滑套上號碼遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，均無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⑵、送鑑子彈53顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣16顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑶、送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經全部試射，可擊發，認具殺傷力；⑷、送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經全部試射，可擊發，認具殺傷力，有該局101 年3 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈相片16張及101 年5 月10日刑鑑字第1010059283號函暨所附槍彈相片4 張附卷可佐。從而，被告客觀上持有上開具殺傷制式手槍1 枝（含彈匣1 個）、制式子彈47顆（其中16顆因鑑定試射完畢）、非制式子彈4 （均經鑑定試射完畢）等事實，即堪認定。

㈡、核被告王士彬所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可寄藏制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪（起訴書犯罪事實欄記載寄藏，惟所犯法條誤引為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪部分，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正）。又寄藏槍、彈等為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院89年度臺上字第1239號、90年度臺上字第880 號、90年度臺上字第1659號刑事判決可參）。再被告係以一行為同時寄藏上開具殺傷力之制式手槍1 枝（含彈匣1 個）、制式子彈47顆（其中16顆因鑑定試射完畢）、非制式子彈4 （均經鑑定試射完畢），應認其同時觸犯未經許可寄藏具有殺傷力之制式手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏具有殺傷力之制式手槍罪。

㈢、按寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法（最高法院89年度台上字第392 號判決參照）。被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其寄藏初始雖尚未執行完畢，惟遭查獲時業經執行完畢，依上開最高法院判決意旨，自屬於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣、爰審酌被告所為寄藏具殺傷力之制式手槍、子彈之行為，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，惟並未用以犯案，於偵審程序中亦多次坦承前非，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、國小畢業之智識程度、無業、家境勉持之經濟狀況、犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈥、扣案具殺傷力之德國SIG SAUER 廠P226型口徑9MM 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）及9MM 制式子彈31顆，均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。查獲之具殺傷力制式子彈16 顆、非制式子彈4 顆，經刑事警察局鑑定時試射擊發後，所留彈頭、彈殼已裂解失其違禁物之性質，已非屬違禁物，故不予宣告沒收。

㈦、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告為他人寄藏之制式手槍、子彈時間非短，對社會治安造成之危害非輕，其擁槍自重，尚難認有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，如予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自不得依上開規定酌減其刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。

刑事第六庭審 判 長 鍾堯航