臺灣臺中地方法院102年度訴字第2419號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2419號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

邱文元

選任辯護人

陳居亮律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第20756 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱文元前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第512 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣經本院96年度聲減字第6162號裁定減為有期徒刑4 月15日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定（第一案）；另於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第3283號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪），如易科罰金，以1千元折算1 日，應執行有期徒刑7 月確定（第二案）；並於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第2187號判決判處有期徒刑11月確定（第三案），上開第

二、三案經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第2210號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定。再於96年間，因竊盜案件，經本院以97年度中簡字第82號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定（第四案）；並於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第624 號判決判處有期徒刑9 月確定（第五案）；另因竊盜案件，經本院以96年度易字第5760號判決判處有期徒刑7 月確定（第六案）；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1292號判決判處有期徒刑11月確定，上開第四至七案，經本院以97年度聲字第2200號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，與前揭第一案以及第二、三案之定應執行刑接續執行，甫於100 年3 月23日縮短刑期假釋出監，而於100 年6 月17日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，分別為以下販賣海洛因之犯行：

㈠於102 年7 月中旬某日，在邱文元位於臺中市○區○○路○段00巷0 號3 樓之1 之租屋處，邱文元販賣價值1 萬元之海洛因一包予許雅雯，並當場收取許雅雯所交付之1 萬元現金。

㈡於102 年8 月9 日晚間6 時42分起至同日晚間7 時33分止，邱文元以持其所持用之門號0000000000號行動電話與陳國元所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚間8時許，在臺中市○區○○路○段00號之全家便利商店對面（起訴書誤載為「前」），邱文元販賣價值1 千元之海洛因一包予陳國元，並當場收取陳國元所交付之1 千元現金。

㈢於102 年8 月12日上午11時52分，陳國元以其所持用之門號0000000000號行動電話與邱文元所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向邱文元洽購價值1 千元之第一級毒品海洛因，邱文元遂於電話中應允，雙方並約定於同日中午12時許，在臺中市○區○○路○段00號之全家便利商店對面見面，而已達成買賣第一級毒品海洛因之合意，惟因邱文元之第一級毒品上游偶然提供外觀相似之葡萄糖1 包予邱文元以訛騙之，而邱文元當時不察，而於同日中午12時許，於上開約定之全家便利商店對面（起訴書誤載為「前」），由陳國元當場交付欲購買海洛因毒品價金1 千元予邱文元，而不知情之邱文元則將上開毒品上游所交付葡萄糖1 包交予陳國元，陳國元亦不察誤以為購買者為毒品海洛因，而予收受，邱文元因而販賣毒品海洛因未遂，並因而取得販賣毒品所得之1千元。

㈣嗣經依法對邱文元持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即購毒者陳國元、許雅雯在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結（結文見他卷第82頁、第105 頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，且證人陳國元、許雅雯，均未經被告邱文元及其選任辯護人於本院審理時聲請傳喚（惟證人陳國元經本院依職權傳喚），而捨棄對其等證人行使詰問權，係完足為經合法調查之證據，依上開說明，前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。

二、又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830 號判決意旨參照）。查，本件有關證人即購毒者陳國元、許雅雯於警局中之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第70至71頁、第90至91頁），既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是上開證人於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表應具有證據能力。

三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本院其餘卷內所引用之文書證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未反對作為證據，又本院審酌該等證據作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

四、通訊監察譯文部分：

㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。

㈡本案對被告邱文元所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，係依據本院於102 年7 月26日核發之102 年聲監字第860 號通訊監察書准予監聽在案（監聽期間自102 年7月29日起至同年8 月27日止，及含電話附表影本），有上開通訊監察書1 份附卷可稽（見偵卷第22至23頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。本院於審判期日並踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，其等均表示對上開通訊監察譯文無意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。

五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於本院審理時所為之自白，被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、被告所犯如犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品海洛因予許雅雯部分：此部分之犯罪事實，業據被告邱文元於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第24至13頁；他卷第115 至116 頁；本院卷第28至29頁、第45頁背面至第46頁），核與證人即購毒者許雅雯迭次於警詢及偵訊時所證稱之情節相符（見偵卷第48頁；他卷第102 頁背面至第103 頁），且有卷附之臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（見偵卷第45至46頁）在卷可稽，足見被告此部分之自白與事實相符。

二、被告所犯如犯罪事實一㈡所示販賣第一級毒品海洛因予陳國元部分：

㈠此部分之犯罪事實，業據邱文元迭次於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第24至13頁；他卷第115 至116 頁；本院卷第28至29頁、第43頁背面至第44頁、第46頁），核與證人即購毒者陳國元迭次於警詢及偵訊時所證稱之情節相符（見他卷第66至68頁、第80頁），且有卷附之臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（見他卷第70至71頁，同偵卷第40至41頁）在卷可稽。

㈡此外，被告邱文元所持用之門號0000000000號行動電話，於102 年8 月9 日晚間6 時42分39秒至同日晚間7 時33分46秒，與證人陳國元所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文如下：┌────┬─────┬─────┬─────────────┬───┐│時間 │被監聽電話│通話對象 │譯文內容 │基地台││ │（A） │（B） │ │位置 │├────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤│0000000 │0000000000│0000000000│A：堯ㄟ(閩南語意稱同名的) │9943台││下午 │ │ │ 麼樣? │中市北││064239 │ │ │B：你不是打給我？ │區404 ││ │ │ │A：對啊，我今天去開庭，那 │漢口路││ │ │ │ 合在一起，合併啦同樣美 │四段 ││ │ │ │ 沙酮。 │102 號││ │ │ │B：我知道啊。 │14樓樓││ │ │ │A：你知道喔。 │頂 ││ │ │ │B：一定是這樣啦。 │ ││ │ │ │A：我算中大獎耶。 │ ││ │ │ │B：嗯。 │ ││ │ │ │A：你休很多天耶。 │ ││ │ │ │B：你那邊有嗎? │ ││ │ │ │A：還是去找江丙的? │ ││ │ │ │B：江丙找不到人。 │ ││ │ │ │A：找不到人?跑路的樣子。 │ ││ │ │ │B：嗯 │ ││ │ │ │A：阿丁說我要找他，可能嚇 │ ││ │ │ │ 她了，開始失蹤。 │ ││ │ │ │B：你在哪? │ ││ │ │ │A：我住的這裡啊。 │ ││ │ │ │B：我要過去喔? │ ││ │ │ │A：好啊，過來再講。 │ │├────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤│0000000 │0000000000│0000000000│A：嗯，你講。 │9943台││下午 │ │ │B：你打給我? │中市北││064501 │ │ │A：你要說不夠喔? │區404 ││ │ │ │B：沒有啊，哪有。 │漢口路││ │ │ │A：沒有喔，那就好。 │四段 ││ │ │ │B：沒有啊 │102 號││ │ │ │A：好啦，到了打給我。 │14樓樓││ │ │ │ │頂 │├────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤│0000000 │0000000000│0000000000│B：喂。 │10082 ││下午 │ │ │A：騎摩托車啦。 │台中市││072214 │ │ │B：我到了等那麼久。 │南區 ││ │ │ │A：我騎摩車啦，我剛剛在我 │402 柳││ │ │ │ 朋友那裡。 │川東路││ │ │ │B：你現在在哪裡? │一段18││ │ │ │A：在家啦。 │號14樓││ │ │ │B：家裡哪裡？ │之2 ││ │ │ │A：全家這邊啦。 │ ││ │ │ │B：還沒搬喔？ │ ││ │ │ │A：搬了，搬別樓。 │ ││ │ │ │B：好啦，我馬上到。 │ │├────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤│0000000 │0000000000│0000000000│A：喂。 │10082 ││下午 │ │ │B：這裡啊。 │台中市││072806 │ │ │A：好好好。 │南區 ││ │ │ │ │402 柳││ │ │ │ │川東路││ │ │ │ │一段18││ │ │ │ │號14樓││ │ │ │ │之2 │├────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤│0000000 │0000000000│0000000000│A：我怎沒看到你。 │9911台││下午 │ │ │B：有啦，對面咩。 │中市南││073346 │ │ │A：你騎摩托車喔？ │區402 ││ │ │ │B：對啦。 │復興路││ │ │ │ │三段l ││ │ │ │ │號13樓││ │ │ │ │樓頂 │└────┴─────┴─────┴─────────────┴───┘其中譯文內容雖未明確稱呼購買海洛因之金額，惟由上開譯文內容可明顯知悉，證人陳國元於第一次撥打行動電話予被告邱文元時，被告尚未返家，嗣後被告騎機車回家後，證人陳國元亦騎乘機車至被告租屋處樓下之全家便利商店對面與被告交易乙情，亦與被告上開自白及證人陳國元於警詢、偵訊中證述之內容互核一致。

㈢證人陳國元雖於本院審理時證稱：102 年8 月9 日被告所交付伊的是葡萄糖等語（見本院卷第41頁），惟查，①證人陳國元於迭次警詢及偵訊中均證稱：102 年8 月9 日伊向被告購買1 千元之海洛因；但是海洛因的品質不是很好，應該是過度稀釋導致濃度過低等語（見他卷第68頁、第80頁），均僅表明其向被告邱文元所購得者為海洛因，只是所購得之海洛因品質不佳，已與證人陳國元上開於本院審理時所證述其所購得的是葡萄糖乙節不相符合；②況揆諸102 年8 月12日上午11時52分證人陳國元以其所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話通話之內容（見他卷第73頁，詳細內容如下述），當被告詢問證人陳國元「上次那個怎樣」，證人陳國元亦僅陳稱「沒說很妥當耶」，而被告又稱「現在這個比較好了，那天我有跟他講說你這個怎麼差之前那個，他說現在有比較好，昨天有那個了，你聽懂意思嗎？」，證人陳國元隨即表示「是喔，不然我現在過去，我5 分鐘就到」等語，是由上開對話之內容，證人陳國元表示之「沒說很妥當耶」應僅表示上次（即102 年8 月9 日）所購買之海洛因係屬品質不好，而非全然無海洛因成分，否則以葡萄糖之低廉市價與高價之海洛因相比，何以證人陳國元於將上開白色粉末購買回家後，如發現其確非海洛因，何以未於發覺之第一時間馬上撥打電話予被告邱文元表示其遭詐騙而要求退貨或換貨？又其於同年月12日因購買海洛因一事再與被告聯絡時，亦未於電話中表明其遭被告詐騙要求退貨或換貨？再者，倘被告所販賣予證人陳國元者係葡萄糖，何以證人陳國元甘冒被騙之風險又隨即於日後之同年月12日向被告邱文元購買第二次海洛因？再再均與常情相違。而證人陳國元雖於本院審理時證稱：因為伊怕監聽，所以不想在電話中講那麼明等語（見本院卷第43頁及其背面），惟由證人陳國元與被告邱文元以行動電話聯繫購買海洛因所用之話語可知，證人陳國元從未於電話中敘明「海洛因」等語詞即可與被告相約交易毒品，以上開交易習慣等同觀之，證人陳國元即便要求退換貨，亦不需在電話中敘明「海洛因」等語詞，而可在電話中表示：「那包不是耶，可否換一包給伊」或「根本沒有，把錢退還給伊」等語，即有表明完全無海洛因含量而要求退換貨之效果，是證人陳國元於本院審理時證稱：係因怕被監聽而未要求退換貨等語，尚難可採。③況被告復於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：伊於102 年8 月9 日販賣給證人陳國元的確實含有海洛因成分，這次上游給伊的海洛因伊有施用過，確實這海洛因品質原本就不好了，伊還有再摻一些葡萄糖進去，所以成分比較少，為何證人陳國元施用起來沒有感覺，可能是因為伊與證人陳國元對第一級毒品海洛因的毒癮輕重不同，所以導致施打的感覺不同等語（見他卷第109 頁、第115 頁背面；本院卷第43頁背面、第44頁）。是僅依上開證人陳國元於本院審理時之單一證述，尚難據此作為此次被告所販賣之物為葡萄糖而並非海洛因之認定。

㈣足見被告邱文元此部分之任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

三、被告所犯如犯罪事實一㈢所示販賣第一級毒品海洛因予陳國元未遂部分：

㈠此部分之犯罪事實，業據被告邱文元迭次於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第24至13頁；他卷第115 至116 頁；本院卷第28至29頁、第46頁及其背面），其於警詢、偵訊及本院審理時分別供稱：當天上游交付的海洛因，其中一包賣給陳國元，其他的伊自己後來施打也沒有什麼感覺，伊沒有印象也不能確定是否是含有海洛因，但伊賣的時候不知道這種情形等語（見他卷第110 、116 頁；本院卷第46頁背面），核與證人即購毒者陳國元迭次於警詢、偵訊及本院審理時所證稱：102 年8 月12日中午約12時許，伊有在臺中市○區○○路○段00號全家便利商店向被告購買1 千元之海洛因毒品，但是伊買回家之後，才發現被騙了，被告所交付的是葡萄糖，不是海洛因，伊嚐起來是甜甜的，而且施打之後完全沒有感覺等語相符（見他卷第68至69頁、第81頁背面；本院卷第41頁背面至第43頁），且有卷附之臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（見他卷第70至71頁，同偵卷第40至41頁）在卷可稽。

㈡此外，被告邱文元所持用之門號0000000000號行動電話，於102 年8 月12日上午11時52分16秒，與證人陳國元所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文如下：┌────┬─────┬─────┬─────────────┬───┐│時間 │被監聽電話│通話對象 │譯文內容 │基地台││ │（A） │（B） │ │位置 │├────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤│0000000 │0000000000│0000000000│A：朋友， 怎麼了? │10082 ││上午 │ │ │B：門陣的， 你現在。 │台中市││115216 │ │ │A：剛剛在睡覺。 │南區 ││ │ │ │B：喔。 │402 柳││ │ │ │A：現在才起來。 │川東路││ │ │ │B：你，上次那個。 │一段18││ │ │ │A：上次那個怎樣。 │號14樓││ │ │ │B：沒說很妥當耶。 │之2 ││ │ │ │A：現在這個比較好了，那天 │ ││ │ │ │ 我有跟他講說你這個怎麼 │ ││ │ │ │ 差之前那個，他說現在有 │ ││ │ │ │ 比較好，昨天有那個了， │ ││ │ │ │ 你聽懂意思嗎？ │ ││ │ │ │B：是喔，不然我現在過去， │ ││ │ │ │ 我5 分鐘就到了喔。 │ ││ │ │ │A：好啦。 │ │└────┴─────┴─────┴─────────────┴───┘㈢刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院99年度台上字第7494號、99年度台上字第7647號刑事判決要旨參照）。查被告邱文元此次所交付與證人陳國元之白色粉末一包為葡萄糖乙情，除據被告迭次於警詢、偵訊及本院審理時供稱在卷外（見他卷第110 、116 頁；本院卷第46頁背面），核與證人陳國元於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見他卷第68至69頁、第81頁背面；本院卷第41頁背面至第43頁），堪以認定，已如前述；然被告邱文元於警詢、偵訊及本院審理期間均自承其接聽證人陳國元上開購買毒品海洛因之聯絡電話，進而於上開時、地與其見面，並向陳國元收取1 千元之款項，其目的均為販賣第一級海洛因，且於交易當時並不知悉上游所交付者為葡萄糖（見他卷第110 、116 頁；本院卷第46頁背面），核與前揭通訊監察譯文中「被告：現在這個比較好了，那天我有跟他講說你這個怎麼差之前那個，他說現在有比較好，昨天有那個了... 陳國元：是喔，不然我現在過去，我5 分鐘就到了喔。」等語相符，足見其等於102 年8 月9 日電話聯繫中，雙方已有買賣第一級毒品之意思合致，故被告係因已與證人陳國元達成販賣第一級毒品海洛因之意思合致，轉向上游購買海洛因以販售，惟僅因上游偶發性之交付葡萄糖，且被告於交易時亦不知悉此情，始未至發生販售海洛因既遂之犯罪結果，足徵上開未能達成販賣海洛因既遂之結果，係出於一時、偶然之外來障礙，被告邱文元與證人陳國元合意買賣毒品海洛因之危險性仍係存在（被告係有毒品來源，且有交付毒品海洛因予陳國元之危險性仍然存在），並非全無危險可言，揆諸前揭說明，自非屬不能未遂，故被告邱文元此部分販賣毒品，應屬障礙未遂，應堪認定。

四、按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，海洛因之毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況證人許雅雯、陳國元與被告邱文元均非至親，被告當無甘冒販賣毒品之重罪而無營利之理。是被告邱文元上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，自有牟利之意圖及事實，亦可認定。

五、綜上所述，本件事證明確，被告於犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，及犯罪事實欄一㈢所示之販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，均堪認定。

參、論罪科刑部分

一、被告邱文元就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。

二、被告分別為販賣海洛因所持有各該毒品（被告犯罪事實欄一㈢除外）之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告邱文元上開如犯罪事實欄一㈠至㈢所犯販賣第一級毒品既、未遂之3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、被告前於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第512 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣經本院96年度聲減字第6162號裁定減為有期徒刑4 月15日，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定（第一案）；另於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第32 83 號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪），如易科罰金，以1 千元折算1 日，應執行有期徒刑7 月確定（第二案）；並於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第2187號判決判處有期徒刑11月確定（第三案），上開第二、三案經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第2210號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定。再於96年間，因竊盜案件，經本院以97年度中簡字第82號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定（第四案）；並於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第624 號判決判處有期徒刑9 月確定（第五案）；另因竊盜案件，經本院以96年度易字第5760號判決判處有期徒刑7 月確定（第六案）；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1292號判決判處有期徒刑11月確定，上開第四至七案，經本院以97年度聲字第2200號裁定定應執行有期徒刑2 年2月確定，與前揭第一案以及第二、三案之定應執行刑接續執行，甫於100 年3 月23日縮短刑期假釋出監，而於100 年6月17日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

五、被告邱文元就犯罪事實欄一㈢部分業已著手於販賣毒品海洛因行為之實行，惟因上游所交付者為葡萄糖而致販賣未遂，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並就法定本刑為有期徒刑及罰金部分依法先加後減之，就法定本刑為死刑、無期徒刑部分予以減輕之。

六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。又該毒品危害防制條例第17條第2 項之規定：係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可參）。查犯罪事實一㈠至㈡所示之犯行，業據被告邱文元迭次於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白在卷（見他卷第106 至113 頁、第115 至116 頁；本院卷第29頁、第45頁背面至第46頁背面），揆諸前揭說明，則此部分均應適用上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（除死刑、無期徒刑部分不得加重外）。至犯罪事實一㈢部分，被告雖於本院審理時供稱：102 年8 月12日那次上游給伊之後，伊就直接交給陳國元，故伊也不確定，但是後來其他的伊有施用，也沒有感覺等語（見本院卷第43頁、第46頁背面），惟其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時亦供明：102 年8 月12日證人陳國元撥打電話給伊是要向伊購買海洛因，伊亦基於販賣第一級毒品海洛因之意思交付給陳國元，伊坦承有如起訴書所載此部分之犯罪事實等語（見他卷第110 頁、第115頁背面及第116 頁；本院卷第29頁、第46頁背面），故揆諸前揭說明，此部分亦應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減之（除死刑、無期徒刑部分不得加重外）。

七、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告邱文元就犯罪事實欄一㈠、 ㈡、㈢所示3 次販賣第一級毒品行為， 雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等均屬零星販賣，被告邱文元除犯罪事實欄一㈠販賣行為所得為1 萬元外，其餘2 次（即犯罪事實欄一㈡、㈢）均為1 千元，尚非至鉅，且販賣對象僅有許雅雯、陳國元2 人（其中販賣陳國元1 次係障礙未遂），其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其各次販賣毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均就被告事實欄一㈠、㈡、㈢所示販賣毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就犯罪事實欄一㈠、㈡所犯部分依法先加後遞減2 次之（死刑、無期徒刑部分不得加重），就犯罪事實欄一㈢部分依法先加後遞減3 次之（死刑、無期徒刑部分不得加重）。

八、更正起訴犯罪事實之附此敘明部分：

㈠犯罪事實欄一㈡、㈢所示之犯罪地點，係在臺中市○區○○路○段00號全家便利商店對面乙情，業據證人陳國元於警詢、本院審理時證稱：102 年8 月9 日伊是在全家便利商店對面與被告完成交易等語在卷（見他卷第68頁；本院卷第41頁），核與被告供稱：102 年8 月9 日及同年月12日之交易地點均在全家便利商店對店等語相符（見本院卷第46頁及其背面），公訴人誤認在臺中市○區○○路○段00號前，尚有未洽，併此敘明。

㈡又犯罪事實欄一㈢部分，被告邱文元所交付予證人陳國元之白色粉末係葡萄糖，並非海洛因，故此部分被告所犯係為毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪，已如前述，公訴人誤認為係販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽，惟因其罪名同為「販賣第一級毒品」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨可資參照），附此敘明。

肆、沒收部分：

一、按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號、96年度臺上字第7069號判決參照）。又所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參見）。另該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

二、經查：

㈠被告於犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行中販賣第一級毒品海洛因所得財物1 萬元、1 千元、1 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各主文項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡至被告持以作為聯絡販賣第一級毒品海洛因所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），係被告所有，且各作為犯罪事實欄一㈡、㈢示上開犯行聯絡之用，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第46頁背面至第47頁），雖扣於另案，惟無法證明業已滅失，各依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告犯罪事實一㈡、㈢之各主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。