臺灣臺中地方法院102年度訴字第553號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第553號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鄭慶麟

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21891號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、鄭慶麟於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以98年度訴字第1227號判決判處有期徒刑10月確定，及以98年度簡字第440號判決判處有期徒刑4月確定，而上開2罪經本院以98年度聲字第2757號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並於99年8月7日縮短刑期執行完畢。

二、鄭慶麟仍不知警惕，明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，而鄭慶麟於101年6月間某日，前往江茂全位於臺中市○○區○○街00號4樓之5居所，委請江茂全幫忙維修電腦，迨電腦維修完畢後，鄭慶麟竟於同日在江茂全上址居所內，將其所有甲基安非他命免費提供予江茂全施用，而無償轉讓甲基安非他命予江茂全1次（轉讓之數量不詳，惟無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之第二級毒品淨重10公克標準）。

三、鄭慶麟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，於101年6月19日經江茂全持用門號0000000000號行動電話與鄭慶麟所持用摩托羅拉牌黑色行動電話1支（序號000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡，該SIM卡未扣案）聯絡，委請鄭慶麟代為購買價格新臺幣（下同）2000元之第二級毒品甲基安非他命時，鄭慶麟竟應允代購，並基於幫助江茂全施用第二級毒品之犯意，於同日向真實姓名年籍不詳之成年人購買第二級毒品甲基安非他命後，旋於翌日（即20日）凌晨0時38分許，在江茂全上址居所樓下，將所購得價格2000元之第二級毒品甲基安非他命交予江茂全，幫助江茂全取得第二級毒品甲基安非他命以施用。

四、嗣於101年10月3日17時40分許，警方持本院所核發搜索票至鄭慶麟位於臺中市○○區○○巷0弄0號住所執行搜索，雖未發現應行扣押物品，然於同日18時40分許警方帶同鄭慶麟至臺中市政府警察局第二分局偵查隊製作警詢筆錄時，鄭慶麟提出其所有摩托羅拉牌黑色行動電話1支（序號000000000000000號〈起訴書誤載為「000000000000000」，應予更正〉，含電池1個及不詳門號SIM卡1張）供警方查扣，並經警方循線查悉上情。

五、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、程序方面：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。

二、本件被告鄭慶麟所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查，被告鄭慶麟於本院審理時對於上開犯罪事實二、三所示犯行均坦承不諱（見本院102年4月1日及同年月29日審判筆錄），核與證人江茂全於警詢及偵訊時證述內容，大致相符，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽，及有扣案之摩托羅拉牌黑色行動電話1支可資佐證，綜上，足認被告上揭自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告所為上開犯行，堪予認定，自應依法論科。

二、至檢察官起訴書雖記載「鄭慶麟另因江茂全於101年6月19日以門號0000000000號行動電話撥打鄭慶麟持用門號0000000000號行動電話，委託鄭慶麟代為購買甲基安非他命，鄭慶麟竟復基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，而於101年6月20日凌晨0時38分許，在江茂全上開住處樓下，將向真實姓名年籍不詳之人購得、數量不詳之甲基安他命無償轉讓予江茂全」等情。惟按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；未受他人委託而基於為自己之意思購買毒品後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，如無販賣以營利之意圖，則為轉讓毒品（最高法院100年度臺上字第4160號判決意旨參照）。查被告於上開犯罪事實三所示時、地，係無償受證人江茂全委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交予證人江茂全，以便利、助益證人江茂全施用，應為幫助施用，而公訴意旨認此部分應屬轉讓，容有誤會，業經蒞庭檢察官於102年4月8日以102年度蒞字第1995號補充理由書更正之，附此敘明。

肆、所犯法條及刑之酌科：

一、按甲基安非他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所指第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，行為人將甲基安非他命轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布並同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布並於93年1月9日施行，是以，藥事法第83條第1項為後法。又藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。復按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。

二、查被告於上開犯罪事實二所示時、地轉讓甲基安非他命予證人江茂全，並無證據顯示其所轉讓甲基安非他命達淨重10公克以上，揆諸前揭說明，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

三、另核被告所為上開犯罪事實三所示行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪，至其持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告此部分行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未洽，業經蒞庭檢察官於102年4月8日以102年度蒞字第1995號補充理由書更正之，本院已於102年4月29日審判期日當庭告知被告更正罪名之程序，併此敘明。

四、被告所為上開犯罪事實二、三所示犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、查被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以98年度訴字第1227號判決判處有期徒刑10月確定，及以98年度簡字第440號判決判處有期徒刑4月確定，而上開2罪經本院以98年度聲字第2757號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並於99年8月7日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附本院卷、偵查卷內可憑，則被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上開2罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、被告所犯上開犯罪事實三所示幫助施用第二級毒品罪，屬幫助他人犯罪，係從犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，且其所犯上開犯罪事實三所示犯行之加重、減輕刑責事由，依法應先加後減。

七、爰審酌被告明知甲基安非他命具成癮性，足以戕害他人身心健康，猶無償轉讓予證人江茂全施用，及無償代為購買助證人江茂全施用，危害社會秩序，助長毒品之流通，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，以及犯罪後坦承犯行等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑，並就幫助施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

八、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。而本件被告所犯之上開2罪，其中上開犯罪事實二所示轉讓禁藥罪係不得易科罰金之罪，上開犯罪事實三所示幫助施用第二級毒品罪則屬得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書規定，不予併合處罰之，附此敘明。

九、關於沒收部分：

（一）扣案之摩托羅拉牌黑色行動電話1支（序號000000000000000號，含電池1個）係被告所有乙節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第140頁背面），且被告於警詢時坦承以該行動電話插用門號0000000000號SIM卡使用（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號刑案偵查卷第22頁背面），足見該行動電話係被告所有且係供其為上開犯罪事實三所示犯行之聯絡工具，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。

（二）門號0000000000號SIM卡未據扣案，且被告於警詢及本院審理時一再供稱該SIM卡已不見，亦無任何積極證據足以證明該物品確仍存在，且該物品亦非屬違禁物，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

（三）扣案之不詳門號SIM卡1張，尚無任何積極證據足以證明與被告所為上開犯罪事實二、三所示犯行有所關聯，且該物品亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官何建寬到庭執行職務。

以上正本與原本無異。