臺灣臺中地方法院102年度訴字第2556號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2556號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

洪志國

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23046、23101號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪志國明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有。復知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有。竟為下列之不法行為：

㈠、基於持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國100年6月間某日，在臺中市沙鹿區中棲路某處，收受某真實姓名年籍均不詳綽號「阿奇」之成年男子，因積欠其賭債而交付以供擔保之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及口徑9mm之制式子彈10顆，而同時持有該些槍彈。洪志國持有該些槍彈後，旋於取得之日，至臺中市之大肚山上，試射2顆子彈，均可擊發，並將擊發後之2顆彈殼，及前開改造手槍1支、剩餘之制式子彈8顆攜回臺中市○○區○○00街000號10樓之1居處（下簡稱大墩17街居處）放置。

㈡、基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於102年3月間某日，在臺中市西屯區大墩路之阿Q茶坊前某處，收受某真實姓名年籍均不詳綽號「豆花」之成年男子所交付之第二級毒品甲基安非他命14包，應允代為保管，而持有之，總純質淨重約465.96公克以上。

㈢、嗣洪志國於102年10月13日凌晨5時許，在大墩17街住處，因與女友吵架，心情不佳，遂起意施用「豆花」所交付保管之前開甲基安非他命些許（數量不詳），並於同日凌晨5時50分許，在同處，持前開改造手槍及制式子彈，從窗戶伸出對空發射3顆子彈，彈殼均掉落在該居處社區之中庭。該社區住戶聞槍響聲後，即通知管理員葉長衾報警，而經警於當日上午10時15分許，在該居處內及洪志國使用之交通工具中盤查扣得前開改自造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈5顆、彈殼2顆、甲基安非他命14包（含包裝塑膠袋總重503.51公克），另在該居處社區之中庭扣得彈殼3顆，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人葉長衾於警詢中所為之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，被告及辯護人並表示同意作為證據（參本院卷第38頁背面筆錄），本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參最高法院99年度臺上字第2224號判決）。是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之102年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，既係經由查獲之臺中市政府警察局第六分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關（即刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。

三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、指定辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭犯罪事實業據被告洪志國於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中一再自白不諱，並有現場查獲及採證照片30張（參警卷第19-34頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（參警卷第35-39頁）等在卷可稽，及前揭改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈5顆、彈殼5顆、甲基安非他命14包扣案足憑。又①該些扣案槍、彈及彈殼經送請鑑定結果：「該支手槍係改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。彈殼5顆，認均係口徑9mm制式彈殼。」，此有內政部警政署刑事警察局102年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（參第23046號偵卷第79-80頁）。②該些扣案甲基安非他命經送請鑑定結果：「均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重503.51公克（包裝總重13.02公克），取0.2公克鑑定用磬，純度約95％，推估驗前總純質淨重約465.96公克。」，此有內政部警政署刑事警察局102年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（參本院卷第30頁）。

二、被告雖於警詢中供稱：因「阿奇」欠其賭債，而交付前開槍彈給其抵債，其於101年底在大肚山擊發2顆子彈等語（參警卷第8頁筆錄）。惟其於檢察官偵訊及本院審理中均供稱：「阿奇」交給其該些槍彈，係供抵押用，亦即擔保賭債用的，於本院審理中並確認到大肚山試射2顆子彈的時間，係「阿奇」交付該些槍彈當日等語（參第23046號偵卷第95頁筆錄、本院卷第58頁筆錄）。本院忖諸被告於警詢中稱抵債用，極有可能係因甫被查獲，只是大概交待一下，未進一步說明清楚，且其既一再自白持有該些扣案槍彈，自無就其取得原因究係供抵債或擔保用部分，故為隱瞞之理，及被告在本院供稱係「阿奇」帶其到大肚山射擊的等語（參本院卷第9頁背面筆錄），亦即「阿奇」應係交付被告該些槍彈時，為向被告顯示該些槍彈確可擊發，堪用而具殺傷力，確屬有價值之物，乃於交付當日帶同被告到大肚山射擊等情，認被告在本院所述應為真實，堪以憑採。

三、被告供稱「阿奇」係交付10顆子彈，其於前揭時地射擊了5顆，均可擊發等語，除有扣案之5顆彈殼可資證明外，並經證人葉長衾於警詢中證稱：「我當時在管理室值勤，大約是在5時50分有聽到疑似第一發槍聲，然後在5時55分疑似兩發的槍聲，事後5時57分有住戶打對講機講到管理室說有聽到疑似槍聲，以及槍殼落地的聲音，是在B棟的進入門口處的右邊聽到的，經過住戶的反映，我前往該處共發現3顆彈殼。」等語明確（參警卷第10頁背面筆錄），且該5顆彈殼底部之打印字跡，與扣案子彈底部之打印字跡相同（參第23046號偵卷第80頁背面）。足見該扣案之5顆彈殼，確係「阿奇」交給被告10顆子彈中，經被告射擊後所留下之物，且該5顆子彈確實可以擊發，具有殺傷力。

四、按刑事法上之持有與寄藏，雖均係將物置於自己實力支配之下，惟持有行為，只須行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力，而寄藏行為，則係指代他人保管而受寄隱藏。查本件被告並非受「阿奇」之委託代為保管隱藏該些槍彈，而係因「阿奇」積欠其賭債，而交付該些槍彈以為擔保，此類似民法質權之性質，被告因而取得占有，及債權屆期未受清償，得就質物處分後受償之權利。是以被告之行為，係屬因擔保而單純持有該些槍彈，並非受寄而藏匿該些槍彈甚明。

五、被告基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，而持有「豆花」所交付之本件甲基非他命，其於102年10月13日凌晨5時許，在大墩17街住處，因與女友吵架，心情不佳，遂起意施用「豆花」所交付保管之前開甲基安非他命些許（數量不詳），嗣於當日上午10時15分許，經警扣得甲基安非他命14包（含包裝塑膠袋總重503.51公克，總純質淨重約465.96公克）。足見被告原持有之甲基安非他命，總純質淨重約465.96公克以上（即扣案部分加上遭被告施用部分）。又被告持有之甲基安非他命，雖屬大量，若屬己有，依常情不可能僅係供自己施用，惟被告自始至終均供稱該些甲基安非他命係「豆花」所寄放，並非其所自有，其只有於被查獲當日擅自施用一次等語，且無證據證明係被告所自購，故非能遽認其係意圖販賣而販入，或意圖販賣而持有。

叁、論罪科刑部分：

一、核被告所為，就持有「阿奇」所交付之槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書記載係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，尚屬誤會（理由詳前）。而因無論持有或寄藏，均規定在同一法條，故本院自無庸變更起訴法條。就持有「豆花」所交付之甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

二、又①彈匣係槍砲之主要組成零件，屬槍枝構造之一部分，故本件扣案之改造手槍內含彈匣1個，自不另論持有槍砲組成零件罪。②非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（參最高法院82年度台上字第5303號判決），故被告持有10顆子彈，為單純一罪，被告同時持有改造手槍及10顆子彈，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。③被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰，④被告受寄持有本件甲基安非他命期間，於102年10 月13日凌晨5時許，在大墩17街住處，因與女友吵架，心情不佳，遂起意施用些許（數量不詳）該些受寄之甲基安非他命。而因其所施用之甲基安非他命係取自原所持有之前開14包甲基安非他命，被告施用時，仍持有該14包甲基安非他命，且毒品之施用必得同時持有，其性質即屬同一行為而無從割裂，本院原應就被告施用甲基安非他命之行為，一併審究。惟按毒品危害防制條例第20條第1項規定：「犯第10條（施用第一級或第二級毒品）之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」、第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」。足見毒品危害防制條例規定之觀察、勒戒，係一種針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，與刑罰之目的不同，並屬強制規定，行為人首次施用第一級或第二級毒品時，應先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，必於執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品時，檢察官方得依法追訴（提起公訴）。而查被告前無施用毒品之前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），是以被告於102年10月13日凌晨5時許施用本件受寄之甲基安非他命，係首次施用毒品，依前揭法條規定，檢察官不得追訴，本院亦不得併予審究，附此敘明。

三、爰審酌被告犯後一再坦承所為，態度良好，前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），品行良好，高職畢業之智識程度及家庭經濟小康之生活狀況（參警卷第6頁筆錄），因心情不佳，即開槍射擊發洩情緒，危險性甚高，持有之甲基安非他命數量龐大，情節不輕，持槍又持毒，影響社會治安甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分，定其應執行之刑。

四、從刑部分：①扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈3顆，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，均應在所犯罪項下併予宣告沒收。②扣案另2顆子彈，於送鑑驗時業經試射耗盡，5顆彈殼係經被告射擊5顆子彈後所剩下之物，均已失其子彈性質，已非屬違禁物，且原非屬被告所有，與沒收要件不合，故均不併予宣告沒收。③扣案之甲基安非他命14包（驗後含包裝塑膠袋總重503.31公克，即原503.51公克－0.2公克鑑定用磬部分＝503.31公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均應於所犯罪項下併予宣告沒收銷燬之，包裝該些甲基安非他命之包裝塑膠袋，因與甲基安非他命直接接觸，而殘留微量毒品，難以完全析離，亦無析離之實益及必要，自應與所盛裝、沾黏之毒品併同沒收銷燬之，至於鑑定用磬之毒品，因已不存在，乃無庸併予沒收銷燬。

肆、檢察官聲請併辦部分（臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第2616號）：

一、被告受寄持有本件甲基安非他命期間，於102年10月13日凌晨5時許，在大墩17街住處，因與女友吵架，心情不佳，遂起意施用些許（數量不詳）該些受寄之甲基安非他命部分，經檢察官認定其涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，並與本件持有甲基安非他命之起訴部分，為實質上一罪，聲請本院併予審理。

二、查被告前無施用毒品之前科，是以其此係首次施用毒品，依前揭法條規定，檢察官不得追訴，本院亦不得併予審理（理由詳前），故應退還檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。