臺灣臺中地方法院102年度金訴字第10號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度金訴字第10號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張程裕

選任辯護人

黃士哲律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15035號、第18863號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張程裕（英文名Terry）為位在臺中市○○區○○○街00號「隆翼有限公司」（下稱隆翼公司）之業務經理，負責開拓隆翼公司海外經銷業務。張程裕明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務，竟與大陸地區人民朱孔亮（綽號「小朱」；英文名Bernie）共同基於非法辦理國內外匯兌業務之集合犯意聯絡，自民國98年3月（起訴書誤載為99年2月，業經公訴檢察官當庭更正）間起，由朱孔亮在奈及利亞以隆翼公司名義，接受奈及利亞等不特定客戶之委託，張程裕則在臺灣負責收、匯款，共同辦理奈及利亞、香港、大陸地區與臺灣地區等地下匯兌業務。其方式係由張程裕以其自己在合作金庫商業銀行沙鹿分行（下稱合庫商銀）所開立戶名「GOLDEN CITY INT`L ENTERPRISE CO.,LTD」、帳號0000000000000號外匯帳戶；在兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀）所開立戶名「SPEEDWAY INTERNATIONAL LTD.」、帳號00000000000號帳戶；在臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光商銀）所開立戶名「GOLDEN MATCH ENTERPRISES CORP.」、帳號0000000000000號外匯帳戶，及另向不知情之李偉立所借得新光商銀戶名「RAY WAY INTERNATIONAL CORP.」、帳號0000000000000號外匯帳戶；及上海商業儲蓄銀行臺中分行（下稱上海商銀）戶名「SUN LUCK INTERNATIONAL INC.」、帳號00000000000000號外匯帳戶，作為替客戶匯兌款項業務之帳戶，其匯兌方式係客戶如需自奈及利亞匯款至香港或大陸地區，即由該客戶交付一定數額之奈及利亞貨幣奈拉（NGN ）予朱孔亮，朱孔亮透過奈及利亞之地下錢莊，將客戶所欲匯兌之奈拉金額以地下匯率兌換成美元（USD），並匯款至張程裕所使用之上開外匯帳戶，再告知張程裕欲匯出之美元金額及客戶所指定之收款帳戶，張程裕即在臺灣地區以其所使用之上開外匯帳戶，將美元匯入客戶所指定之香港或大陸地區帳戶，每經手匯兌1美元，張程裕、朱孔亮各可從中賺取1奈拉（即約新臺幣0.25元，起訴書原載新臺幣5元，應予更正）之報酬，而共同非法辦理國內外匯兌業務。張程裕自98年3月（起訴書誤載為99年2月，業經公訴檢察官當庭更正）間起至101年6月23日止，辦理國內外匯兌業務，已從中獲取如附表所示合計141,503美元（起訴書原載151,603美元，應予更正）之佣金報酬。以每1美元賺取1奈拉估計，張程裕、朱孔亮經手匯兌金額約16,962,248美元（141,503×29.968÷0.25＝16,962,247.61；元以下四捨五入）。嗣為警於101年7月4日上午11時許，持本院核發之搜索票，在臺中市○○區○○○街00號對面之隆翼公司包裝廠搜索，當場扣得華碩筆記型電腦1臺、Golden Match Enterprises Corp.OBU匯款資料4包、Invoice7張。

二、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告張程裕及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）聲請本院以101年聲監字第000472號、101年聲監續字第000692號、101年聲監續字第000886號、101年聲監字第000829號通訊監察書核准監聽之情，有該等通訊監察書及附表影本在卷可稽（見本院卷第12至26頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於其於上揭時、地，與朱孔亮共同以前揭方式非法辦理國內外匯兌業務，及如附表所示之金額係其非法辦理國內外匯兌業務之佣金等情坦承不諱，惟辯稱：朱孔亮於100年6月24日所給付伊之2萬美元，係伊與朱孔亮為風扇生意，朱孔亮給伊之佣金。另匯到伊所使用上開外匯帳戶之款項，其中4筆款項因警察表示係他人被詐騙之款項，要伊退回去，故伊就將該4筆款項退匯給匯款之人，而於100年5月19日退匯5,091美元；於100年5月19日退匯3,150美元；於100年5月26日退匯15,490美元；於100年9月9日退匯13,950美元，然朱孔亮表示該4筆款項並非詐騙之款項，係伊自己將款項退匯給匯款之人，故該筆損失要由伊自己承擔等語。經查：

㈠被告於上揭時、地，與朱孔亮共同以前揭方式非法辦理國內外匯兌業務等情，業據被告於警詢、偵查中、本院審理時自白不諱〈見內政部警政署刑事警察局刑際字第0000000000號卷（下稱警卷）第34至42、90至95頁、臺中地檢署101年度偵字第15035號卷（下稱偵卷）第56至58、80至81頁、本院卷第68頁背面、第69頁背面〉，並有本院101年聲監字第000472號、101年聲監續字第000692號、101年聲監續字第000886號、101年聲監字第000829號通訊監察書及附表影本、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告經扣押之華碩筆記型電腦內檔案「匯款帳目」之明細列印資料（下稱匯款帳目明細）、本院搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、合庫商銀於102年3月28日以合金沙字第0000000000號函檢送戶名「GOLDEN CITYINT`L ENTERPRISE CO.,LTD」帳戶之開戶基本資料及交易明細、兆豐商銀於102年4月29日以兆銀總票據字第0000000000號函檢送戶名「SPEED WAY INTERNATIONAL LTD.」帳戶之開戶基本資料及交易明細、新光商銀業務服務部於102年3月22日以（102）新光銀業務字第2723號函檢送戶名「GOLDENMATCH ENTERPRISES CORP.」帳戶之開戶基本資料及交易明細、新光商銀於102年5月3日以（102）新光銀國外字第0844號函檢送戶名「RAY WAY INTERNATIONAL CORP.」之交易明細、上海商銀於102年3月28日以上臺中字第0000000000號函檢送戶名「SUN LUCK INTERNATIONAL INC.」帳戶之開戶基本資料；於102年4月8日以上臺中字第0000000000號函檢送戶名「SUN LUCK INTERNATIONAL INC.」帳戶之交易明細在卷可證（見警卷第55至88、96至173、209至213頁、本院卷第12至26、42至59、75至108、130至138、154、155頁）。足認被告此部分之自白與事實相符，堪以認定。

㈡如附表所示之金額合計141,503美元，係被告非法辦理國內外匯兌業務所得之佣金，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見警卷第94頁、偵卷第98頁、本院卷第68頁背面），並有匯款帳目明細就如附表所示日期暨金額部分之Remark欄均記載「commission for Terry」，可資參照（見警卷第172、173頁），是被告因本案犯罪所得為141,503美元，堪以認定。至匯款帳目明細所載其中100年6月24日2萬美元部分，被告陳稱此係其與朱孔亮於2011年在奈及利亞合作銷售風扇之佣金款，合作方式係其直接以成本價將貨交給朱孔亮，讓朱孔亮在奈及利亞販售，所獲取利益之一半，就是其之佣金款，與辦理國內外匯兌無關等語（見警卷第94頁、本院卷第68頁背面）；而觀之匯款帳目明細，100年6月24日美金2萬元部分之Remark欄係記載「Terry's commissionfor fan for 2011」，有匯款帳目明細在卷可稽（見警卷第173頁），已註記係2011年風扇之佣金，且核與匯款帳目明細就如附表所示日期暨金額部分之Remark欄均記載「commission for Terry」，顯不相同，是被告陳稱此部分係其與朱孔亮合作銷售風扇之佣金款，並非無據。而檢察官並未提出任何積極證據證明該2萬美元係被告與朱孔亮共同非法辦理國內外匯兌業務所獲取之財物或財產上利益，是即難認匯款帳目明細所載其中100年6月24日2萬美元部分，係被告因犯罪所得財物或財產上利益。

㈢而被告因本案犯罪所得141,503美元，以101年6月23日美金對新臺幣匯率1比29.968計算（依中央銀行全球資訊網新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率，101年6月23日無成交收盤匯率，以101年6月22日之成交收盤匯率計算，見本院卷176頁），被告犯罪所得141,503美元折合新臺幣約為4,240,562元（計算式：141,503×29.968＝4,240,561.904，元以下四捨五入），是被告之犯罪所得並未達新臺幣1億元以上。

㈣綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度臺上字第5910號判決可資參照）。被告與朱孔亮於前揭時、地，先收取有匯兌需求客戶之奈拉後，將之兌換成美元，並匯款至被告所使用之上開外匯帳戶，再經由上開外匯帳戶，將該美元匯入客戶所指定之香港或大陸地區帳戶，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由奈及利亞匯往香港或大陸地區之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。

㈡核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。被告與朱孔亮就上開非法辦理國內外匯兌業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告前揭非法辦理國內外匯兌業務之行為態樣，原本即具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯，被告自98年3月至101年6月23日之非法辦理國內外匯兌業務行為，應評價為包括一罪。

㈢被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告非法辦理國內外匯兌業務，除違反法律規定之外，更使政府對於匯款之管制無從落實，而被告本案地下匯兌之期間為自98年3月間起至101年6月間止，期間長達3年以上，復參之被告本案非法辦理國內外匯兌業務所賺取之佣金達141,503美元，以每1美元賺取1奈拉估計，被告及朱孔亮經手匯兌金額約16,962,248美元，足認被告非法辦理國內外匯兌業務所經手之金額甚鉅，衡諸其犯罪情節，實難認定被告之犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀。依銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之最輕本刑為有期徒刑3年，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟與朱孔亮共同非法辦理國內外匯兌業務，且被告非法辦理國內外匯兌業務之期間長達3年以上，估計經手匯兌金額約16,962,248美元，使政府對於匯款之管制無從落實，實屬不該，應予非難，並參酌被告因本案犯罪所得財物高達141,503美元，惟被告犯後坦承犯行，且被告已於101年8月至102年5月，每月向國庫繳交犯罪所得新臺幣20萬元，合計已繳交新臺幣200萬元（詳如後述），兼衡被告為大學畢業之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤另辯護人雖請求給予被告緩刑，惟被告前開所受刑之宣告已逾有期徒刑2年，並不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，自不得予以宣告緩刑，併此敘明。

四、沒收部分：

㈠按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文。次按被告犯罪所得財物已繳回國庫部分，因不存在所得財物無法追繳沒收或發還被害人之情形，僅不必併為諭知以其等之財產抵償之而已，仍應就全部共同所得財物諭知沒收，始為適法（最高法院100年度臺上字第125號判決參照）。

㈡如附表所示之金額合計141,503美元，係被告非法辦理國內外匯兌業務所得之佣金，已如前述。而被告雖辯稱因匯到其所使用上開外匯帳戶之款項，其中4筆款項因警察表示係他人被詐騙之款項，要其退回去，故其就將該4筆款項退匯給匯款之人，而於100年5月19日退匯5,091美元；於100年5月19日退匯3,150美元；於100年5月26日退匯15,490美元；於100年9月9日退匯13,950美元等語。然查，被告縱將其他匯入其上開所使用外匯帳戶之款項，退匯給匯款之人，亦非係將其上開已取得之佣金發還被害人或得請求損害賠償之人，故被告因本案犯罪所得財物仍為141,503美元，折合新臺幣約為4,240,562元，業如前述。而被告已於101年8月至102年5月，每月向國庫繳交犯罪所得新臺幣20萬元，合計已繳交新臺幣200萬元，有臺中地檢署收受贓證物品清單101年度保字第3635號、101年度保字第4049號、101年度保字第4645號、101年度保字第5072號、101年度保字第5448號、102年度保管字第0212號、102年度保管字第0722號、102年度保管字第1178號、102年度保管字第1737號、102年度保管字第2233號在卷可稽（見偵卷第69、74、76、85、87、92、102頁、本院卷第34、128、202頁），是此部分並無不能沒收之問題。爰依銀行法第136條之1規定，就被告已繳交國庫之犯罪所得新臺幣200萬元宣告沒收；其餘犯罪所得新臺幣2,240,562元（計算式：新臺幣4,240,562元－新臺幣2,000,000元＝新臺幣2,240,562元）亦宣告沒收，然因該犯罪所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈢扣案之華碩筆記型電腦1臺，係被告所有，且係被告用以紀錄其與朱孔亮共同辦理國內外匯兌業務明細；另扣案之Golden Match Enterprises Corp. OBU匯款資料4包，係被告所有，且係被告與朱孔亮共同辦理國內外匯兌業務之資料等情，業據被告陳明在卷（見本院第170頁），足認扣案之華碩筆記型電腦1臺、Golden Match Enterprises Corp.OBU匯款資料4包係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。至扣案之Invoice7張，被告陳稱係其與奈及利亞客戶間之交易證明，與本案無關（見本院卷第170頁），而並無證據證明係供被告犯本案之罪所用之物，亦無證據證明係因本案犯罪所生或所得之物，又非違禁物，是不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。