臺灣臺中地方法院103年度易字第1313號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1313號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鄭常平

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第777 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭常平基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月1 日下午3 時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於102 年10月1 日下午3 時10分許，其乘坐邱大福駕駛之8E-9975 號自用小客車，行經臺中市○○區○○路00號前時，因形跡可疑，為警盤查，發現其為毒品列管人口，而於同日下午3 時40分許，經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：本件屬於刑事訴訟法第376 條第1 款所列之案件，依同法第284 條之1 規定，得由法官1 人獨任審判，先予敘明。按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖屬於傳聞證據，但在兼具公示性、例行性或良心性及制裁性等原則下，依該規定例外容許作為證據。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該等文書之製作，是否係於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採尿同意書各1 份（見偵卷第19頁、第21頁），係具有司法警察身分之公務員，基於法定職務，依法定程序所製作之紀錄文書，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，必須負擔刑事或行政責任，正確性極高，且經常處於可受公開檢查之狀態，真實性已獲擔保，被告鄭常平於本院審理時亦表示無意見，而未主張有何顯不可信之情況，依法得作為證據。次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。本案臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102 年10月22日報告編號KH/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵卷第18頁），屬檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條第1 項規定，具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，其辯稱：伊沒有施用毒品，因為伊有心臟病，不能接受刺激，不可能施用毒品。伊在警局採尿之後，將尿液倒入採尿瓶內鎖緊，然後在桌上的標籤紙簽名捺印，接著就開始製作筆錄，伊沒有親眼看到警察封緘採尿瓶的過程云云（見本院卷第15頁反面至第16頁反面、第40頁、第45頁反面至第46頁）。惟查：

㈠按尿液毒品檢驗，若以氣相層析質譜儀分析法確認，均不致產生偽陽性反應等情，前經行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局，現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以92年6 月20日管檢字第0000000000號函函釋明確（見本院卷第50頁）。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度臺上字第7594號、97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。查被告於102 年10月1 日下午3 時40分許，經其同意後為警所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗後，其尿液中甲基安非他命含量達22460ng/ml，且安非他命含量為2020ng/ml，而據衛生署公告閾值，甲基安非他命達500ng/ml，且安非他命達100ng/ml，即可判定為甲基安非他命陽性反應，此有該公司濫用藥物實驗室102 年10月22日報告編號KH/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採尿同意書各1 紙附卷可稽（見偵卷第18頁、第19頁、第21頁），揆諸前揭說明，上開尿液檢驗報告足以排除偽陽性反應之發生，檢驗結果堪以採信。

㈡又按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命。惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，最長檢出時間為56至96小時等情，有管制藥品管理局93年7 月22日管檢字第0000000000號函附卷可考（見本院卷第51頁）。是由於藥物檢出時間，依個案而異，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採尿時間之長短，然依上開資料推斷，被告於102 年10月1 日下午3 時40分許所採尿液，既經檢驗出甲基安非他命陽性反應，且數值高於閾值甚高，則被告應係於採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命，堪可認定。

㈢被告雖辯稱本件係由員警林偉民製作警詢筆錄，但採尿封緘係由另名員警執行，其未親眼目睹員警封緘採尿瓶之過程云云（見本院卷第16頁、第44頁反面、第46頁）。然查：

⒈卷附採尿同意書「執行人員」欄內，係蓋印證人林偉民之職章（見偵卷第21頁），詰之證人林偉民亦稱：因為是蓋印伊的職章，應該就是伊執行採尿封緘的等語（見本院卷第43頁反面至第44頁）。而查證人林偉民係經本院告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，更況其身為執法人員，經手之案件無數，被告亦未主張與其有何宿怨糾紛，故其證稱本件係由其負責採尿封緘過程等語，堪可採信，先予敘明。

⒉又依證人林偉民證稱：伊自95、96年間開始承辦毒品案件採尿業務。伊處理這類案件，均是先採尿封緘，之後再製作筆錄。伊會先帶受採尿人至派出所廁所內排放尿液，再當著受採尿人面前，將尿液倒入採尿瓶後，使用膠帶將瓶口貼住，接著請受採尿人在標籤紙上簽名捺印，再使用標籤紙封緘瓶口。這些過程一定要全程讓受採尿人在場觀看，才不會有爭議。伊不曾在受採尿人離去之後，自行封緘採尿瓶等語（見本院卷第43頁反面、第42頁正反面）。觀之採尿同意書所載執行時間為102 年10月1 日下午3 時40分（見偵卷第21頁），警詢調查筆錄所載詢問時間則係同日下午3 時53分至同日下午4 時10分（見偵卷第16頁），而經本院當庭勘驗被告於同日之警詢筆錄，勘驗結果節錄如下：「（以上略）員警（即證人林偉民）：我給你這個尿罐子有乾淨啦哦？被告：嘿。員警：尿罐子裡面的尿你自己放的沒有錯哦？被告：嘿。員警：當你的面將它封起來哦？被告：嘿。（以下略）」（見本院卷第41頁），是被告亦係答稱其於接受警詢之前，確已眼見員警完成採尿封緘程序，核與證人林偉民上開所證及採尿同意書、警詢筆錄所載相符。是被告於本院審理時辯稱：因為伊沒有施用毒品，不覺得需要注意封緘過程，於接受警詢時亦僅係配合陳述云云（見本院卷第46頁、第41頁反面），顯非可採。

㈣至被告另辯稱因患有心臟疾病，不得受到刺激，因此不可能施用毒品云云（見本院卷第15頁反面至第16頁），然查毒品危害身心至鉅，無論健康狀況為何，施用毒品均可能產生一定風險，然並非必然導致立即危害，是被告之身體狀況與其是否施用毒品間，尚難認有何直接關係。又本院雖依檢察官之聲請，將本件採驗尿液2 瓶均送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對是否含有被告之DNA ，然編號甲尿液經萃取DNA 檢測，未檢出足資比對之DNA-ST R型別，編號乙尿液則未檢出DNA-STR 型別，均無法比對，有該局103 年7 月28日刑生字第0000000000號函1 紙在卷可考（見本院卷第36頁），是上開部分均無從為對被告有利或不利之認定，僅此敘明。綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，礙難採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

叁、論罪科刑：按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月5 日釋放，並由臺中地檢署檢察官以88年度毒偵字第389 號案件為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於89年1 月26日釋放，並由臺中地檢署檢察官以89年度毒偵字第437 號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。是本案被告再度施用毒品之時間，雖在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5 年之後，惟其既曾於初犯施用毒品罪後5 年內再犯，自與單純「5 年後再犯」之情形有別，而不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應逕予論罪科刑。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告施用甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有第二級毒品之行為，本應另論以持有第二級毒品罪，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，爰不另論以持有罪責。又被告前因妨害風化案件，經本院以97年度訴字第581 號判決判處有期徒刑2 年，減為有期徒刑1 年，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上訴字第993 號判決駁回上訴，復經最高法院以97年度臺上字第4436號判決駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第1631號判決判處有期徒刑3 年4 月，經臺中高分院以97年度上訴字第1952號判決駁回上訴確定；再因妨害自由案件，經本院以97年度易字第2609號判決判處有期徒刑5 月，共5 罪、有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日，經臺中高分院以98年度上易字第125 號判決就其中2 罪撤銷原判決，惟仍判處有期徒刑5 月、5 月，其餘4 罪駁回上訴確定。上開3 案嗣經臺中高分院以98年度聲字第2318號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 年10月確定，於101 年5 月31日假釋出監付保護管束，迄102 年7 月2 日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論，有上開被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，此有前揭被告前案紀錄表1 份在卷可參，其無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而再次施用甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足。然考量其施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又其有國中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（見個人戶籍資料查詢結果及警詢調查筆錄「受詢問人」欄所載），暨其自陳業已離婚，育有2 子，均係由其撫養，而其與母親相鄰而居，亦係由其負責照顧其母，與家人感情甚篤。再其現以運送礦泉水為業，每月薪資約新臺幣22,000元，其雖患有心臟疾病，然若妥善控制，尚無性命之虞（見本院卷第46頁反面），堪認被告有依靠自身勞力賺取所需之能力，且有關懷其之家人同住，生活狀況尚屬穩定等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑4 月，尚屬適當，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。毒品危害防制條例第10條第2 項。刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。