臺灣臺中地方法院103年度訴字第1251號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1251號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蘇韋亘

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15542號），被告於本院行準備程序時，對於犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、顏景煬(業經本院通緝中)、蘇韋亘均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命），經行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。緣於民國103年5月20日下午5時許，顏景煬、蘇韋亘與友人何玟欣共同至址設臺中市○區○○○○街000號「蜜雪兒汽車旅館」307室內聚會，復由顏景煬、蘇韋亘各出資新臺幣(下同)7,000元、5,000元，由顏景煬於同日下午5時許至翌(21)日凌晨0時許間之不詳時間、在「蜜雪兒汽車旅館」307室內，聯絡真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子(無證據證明為未滿18歲之人)後，而於103年5月21日凌晨0時許，在「蜜雪兒汽車旅館」附近某處，以1萬2,000元為代價，向「小胖」購買偽藥愷他命30公克，渠等即共同基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意聯絡，接續將摻有第三級毒品即偽藥愷他命之香菸約10支(尚無證據證明轉讓之愷他命數量達淨重20公克)無償轉讓予在場之何玟欣，供何玟欣以點火吸食其氣體方式施用，而轉讓偽藥愷他命1次。嗣經警於103年5月21日下午3時45分許，據報至上址查獲，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為刑事訴訟法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第273條之2規定「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件經本院依上開規定適用簡式審判程序，是下列所採用之證據，均不受傳聞證據證據能力之限制，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告蘇韋亘於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱【見臺中市政府警察局第二分局刑案偵查卷宗(案號：中市警二分偵字第0000000000號，下稱警卷㈠)第15-17、18-20頁、臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)103年度偵字第15542號偵查卷宗(下稱15542號偵卷)第11-12頁、本院卷第164頁反面、168頁】，核與同案共犯顏景煬於警詢、偵訊中及本院訊問時陳述、證人何玟欣於警詢時證述(見警卷㈠第7-10頁、臺中地檢署103年度偵字第14248號偵查卷宗第23-26、31-32頁、本院卷第22-24頁、警卷㈠第21-22頁反面)情節均相符合，且有臺中市政府警察局第二分局偵查佐廖述寅之職務報告1紙、臺中市政府警察局第二分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表4紙、臺中市政府警察局(第二分局偵查隊)採尿檢體監管紀錄表影本、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告(報告編號：KH/2014/00000000號)各1紙【見警卷㈠第3頁、臺中市政府警察局第二分局刑案偵查卷宗(案號：中市警二分偵字第0000000000號，下稱警卷㈡)第23-26頁、臺中地檢署103年度偵字第14251號偵查卷宗第26、27頁】在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按愷他命(ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局(現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)98年6月25日管證字第0000000000號函可資參照。本件被告轉讓予前揭證人之愷他命係白色粉末、以摻入香煙內點燃之方式供吸食，業據被告於本院審理時供述明確(見本院卷第168頁)，而非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命復無其他積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。是本件之愷他命既屬行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，是以本案未扣案之愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，自屬無疑。

㈡次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。本件被告轉讓愷他命犯行，轉讓數量僅供前揭證人當場施用所需，且查無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，應認被告轉讓第三級毒品愷他命之情節(亦即其轉讓之數量)，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷(最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決要旨參照)。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，復查無證據證明被告持有之第三級毒品即偽藥愷他命已達純質淨重20公克以上，自不生被告持有偽藥愷他命，轉讓偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。復按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名(最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照)。被告就上揭犯罪事實欄所示在「蜜雪兒汽車旅館」內聚會，多次將摻有第三級毒品即偽藥愷他命之香菸約10支轉讓予在場之證人何玟欣施用等情，乃係基於同一轉讓偽藥之犯意，多次轉讓予證人何玟欣偽藥愷他命之犯行，其乃各自為達成本案犯罪之各個舉動，事實上具有不可分離之密接關係，而持續違反藥事法所揭櫫遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，雖各次轉讓之舉動均與轉讓偽藥之構成要件均相符，惟被告主觀上應皆係以就該各個舉動為其全部犯罪行為之一部，且客觀上亦係在密切之時地實施，揆諸上揭判例意旨，則在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃接續犯，而為包括之一罪。又被告與同案被告顏景煬就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣再被告轉讓偽藥犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，既如前述，則被告固於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品之犯罪，但藥事法並無就轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。

㈤爰審酌被告前曾於102年間因販賣第三級毒品罪(2次)、持有第二級毒品罪，經本院102年度訴字第1520號判決分別判處有期徒刑2年7月、2年8月及3月，復經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第527號判決駁回上訴之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可稽(見本院卷第13-14頁)，惟竟不知戒慎警惕，與同案被告及友人前往汽車旅館聚會，復與同案被告無償轉讓偽藥予他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，兼衡被告所轉讓之對象僅有1人、數量非鉅，復於犯罪後，迭於偵審中均坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其高職畢業之智識程度，目前在工廠工作，月薪約2萬3,000元，須扶養母親及家庭勉持之生活狀況，業據被告供述在卷(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警卷㈠第15頁、本院卷第169頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收：

⒈末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照。又按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當，最高法院著有51年台非字第13號判例意旨足資參照。次按刑法第38條第3項係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限，最高法院92年度台上字第787號判決意旨參照。是數人共同犯罪之情形時，就犯罪依法沒收之物，倘無證據證明其業已滅失，不論究係為共犯何人所有，均應宣告沒收之從刑，反之，倘依客觀上現有證據顯示，上揭犯罪依法沒收之物業已滅失，理應無宣告沒收之必要。

⒉本件扣案之現金2萬4,600元及行動電話1支(含SIM卡1張，門號0000000000號，序號000000000000000號)，固分別為同案被告顏景煬所有，或為同案被告顏景煬向第三人即其胞弟顏志展所借用，業據被告及同案被告顏景煬供承在卷(見警卷㈠第8頁、警卷㈡第5頁)，惟查無其他積極證據足以證明上揭扣案現金及行動電話係供被告及同案被告顏景煬犯本案犯行所用或預備之物，亦非因本案犯罪所生或所得之物，自不得依前揭規定諭知沒收。

⒊另未扣案之被告與同案被告顏景煬共同轉讓予證人何玟欣施用數量不詳之愷他命，固為被告與同案被告顏景煬合資購買後而共同所有，業據被告及同案被告顏景煬供明在卷(見本院卷第168頁、警卷㈠第16頁正反面、9頁)，依前揭說明，核屬違禁物，本應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告本案所犯共同轉讓偽藥罪下宣告沒收。惟上揭愷他命業為證人何玟欣於案發時、地所施用完畢，亦為被告於警詢及本院審理時、同案被告顏景煬於警詢時供述在卷(見警卷㈠第16頁正反面、本院卷第168頁反面、警卷㈠第9頁)，復經證人何玟欣於警詢時證述明確(見警卷㈠第22頁)，又無積極證據足資證明是否尚有殘餘，其既已滅失，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務